LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA II, ORDENÓ AL JEFE DE GOBIERNO DE LA C.A.B.A. REALIZAR CONCURSOS ENTRE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD INSCRIPTAS COMO ASPIRANTES AL EMPLEO PÚBLICO. ESTOS CONCURSOS DEBERÁN REALIZARSE EN EL TÉRMINO DE 60 DÍAS.
Se trata de vacantes que fueron confirmadas por el GCBA en la causa “Barilá, Santiago c/GCBA s/amparo” y que deberán ser cubiertas por las personas con discapacidad, inscriptas en el registro de la COPIDIS que resulten ganadoras de estos concursos. Mientras tanto, el GCBA deberá abstenerse de designar persona alguna para cubrir esos cargos.
La sentencia también ordena que en lo sucesivo, todo contrato de empleo que se celebre, BAJO LA MODALIDAD QUE SEA, tenga como empleados a personas discapacitadas inscriptas, salvo que éstas no cumplan con el recaudo de idoneidad necesario.
Al tratarse de una acción colectiva, se dispone publicidad en el Boletín Oficial y en medios masivos de comunicación para el conocimiento de todos los beneficiarios.
El artículo 43 de la Constitución de la C.A.B.A. asegura un cupo del 5% del personal para las personas con necesidades especiales, que se completará gradualmente y el Gobierno debe prever la aplicación de esta disposición en los contratos de concesión o transferencia de servicios al sector privado. Por su parte, la ley 1502 de la C.A.B.A. obliga al estado local a emplear personas con discapacidad, en un mínimo del 5% del total del personal del sector público.
La sentencia se dictó luego de que personas con discapacidad, patrocinadas por alumnos del curso de Práctica Profesional de la U.B.A. bajo la dirección letrada de la profesora Varina Suleiman, se presentaran y solicitaran una medida cautelar para asegurar la efectividad de sus derechos en atención al tiempo transcurrido desde que el Tribunal Superior de Justicia confirmara parcialmente la sentencia.
El fallo completo puede verse en otra entrada de este blog.
martes, 19 de abril de 2011
BARILÁ C/GCBA S/AMPARO. SENTENCIA INTERLOCUTORIA
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 14 de abril de 2011 VISTOS; Y CONSIDERANDO: 1.- Que en su pronunciamiento de fs. 264/281 el Tribunal Superior de Justicia resolvió admitir el recurso de queja y hacer lugar en forma parcial al recurso de inconstitucionalidad planteado por el Gobierno. En ese sentido, ordenó a esta Sala el dictado de un nuevo pronunciamiento “… con arreglo a derecho en los aspectos que fueron materia de análisis en [esa] decisión” (fs. 281). Para decidir en tal sentido, el Sr. juez de trámite -Dr. Luis F. Lozano en su voto (al que, en lo sustancial, adhirieron sus colegas -Dr. José Casás y Ana María Conde-, cf. considerando nº 3) reconoció, en primer término, la existencia de caso y la legitimación procesal del actor para solicitar, en su carácter de habitante, un pronunciamiento judicial que condene al Gobierno frente a la omisión comprobada en cumplir con el cupo establecido por el art. 43 de la CCABA y la ley 1.502. Sin embargo, y es esto lo que motiva la nueva intervención de este Tribunal, admitió las críticas de la demandada en torno al contenido de la condena “… por su falta de precisión, así como por el alcance asignado a las obligaciones impuestas menoscaba el principio de unidad de la sentencia y no se compadece con la estabilidad que la cosa juzgada asigna a las decisiones jurisdiccionales” (fs. 271). Añadió que “… el progreso parcial del recurso del GCBA conducirá a ordenar la emisión de un pronunciamiento que, conforme lo exige el principio de división de poderes, se encargue de precisar, en función de las pautas legales -y en su caso reglamentarias- que definen el modo de cumplir con el cupo contemplado para integrar a personas con capacidades especiales en el ámbito de la Administración Pública, la forma en que deberán restablecer los derechos conculcados por la omisión comprobada en autos (inexistencia de 5 % de empleados con capacidades especiales en el total de los que componen el plantel de agentes a cargo del demandado)” (fs. 274). Consideró que “[p]ese a que [este Tribunal] estimó comprobado el incumplimiento del demandado en relación con la obligación impuesta por el art. 43 de la CCABA y la ley 1502, sin que el recurrente lograra refutar la decisión en ese aspecto, el pronunciamiento impugnado no ligó la condena con la identificación de quienes –según la normativa aplicable- deben reputarse sus beneficiarios…”. Agregó que “[e]n todos los casos en que haya coincidencia entre las características del servicio requerido y alguno o varios oferentes, el GCBA deberá contratar a las personas registradas. La normativa aplicable (cláusula transitoria de la ley 1502, art. 5 del decreto 812/05) no otorga margen discrecional a la Administración para optar por contratar a una persona sin capacidades especiales en aquellos casos en que alguna del registro cumpla los requisitos necesarios” (fs. 276). Por otra parte, se refirió al modo “… en que se podrá ejecutar [el] pronunciamiento”. Sobre el particular, entendió que la ejecución de la sentencia “… deberá ser reservada para quienes se encuentren en el grupo de personas inscriptas en el registro con posibilidades de acceder a una vacante de empleo público existente en el GCBA” (fs. 308). Concluyó que “… antes de formular la condena, deberá ordenarse el cruzamiento entre las vacantes disponibles de planta permanente, transitoria o contratos de cualquier especie que requieran servicios personales con el registro previsto en el art. 9 de la ley 1502. De ese cruzamiento surgirá la compatibilidad de las vacantes disponibles y los inscriptos en el registro para, a su vez, dejar establecido el universo de beneficiarios y permitir la eventual ejecución de sentencia” (fs. 277). 2.- Que devueltas las actuaciones, se dispuso, conforme lo ordenara el Tribunal Superior, la medida para mejor proveer de fs. 287, cuyo sostenido incumplimiento por el GCBA, motivó diversas intimaciones (fs. 316, fs. 350). 3.- Que encontrándose los autos en estado de dictar sentencia, a fs. 361/392 se presentan los Sres. Jorge César Menge, Luis Fernando Suárez Anders, Daniel Nicolás Petriella, solicitan, en lo sustancial, ser tenidos como terceros en los términos del art. 84 inc. 2 del CCAyT y el dictado de una medida cautelar consistente en que se ordene al Gobierno de la Ciudad “… que, en virtud de la ley 1502 art. 2º, nos incorpore de manera prioritaria en aquellas vacantes donde el concurso previo no sea un requisito ineludible. Igualmente en aquellos casos donde se requiera concursar, solicita[ron] se proceda a contratar[los] en forma temporal hasta tanto se res[olviera] el concurso en trámite o su convocatoria…” (fs. 361 vta.). Dispuesto el traslado pertinente, el actor lo contesta a fs. 396/397 y el GCBA a fs. 402/406 vta. 3.1.- Que, en primer lugar, resulta necesario dilucidar la intervención de los presentantes en el marco de esta causa. Al respecto, corresponde señalar que de los registros existentes en la causa, los peticionantes se encuentran inscriptos en la COPIDIS. Así las cosas, es claro -como lo señaló el juez Lozano en su voto (compartido por los restantes miembros del Tribunal Superior)- que aquéllos se encuentran en el universo de sujetos directamente incidido por el decisorio. De tal modo, por las particularidades y la naturaleza propia del litigio, cabe admitir su intervención, conforme el estado procesal de la causa, en los términos del art. 84, inc. 2 del CCAyT. Por lo expuesto, corresponde tenerlos por presentados en los términos indicados y por constituido el domicilio procesal. ASÍ SE DECIDE. 3.2.- Que la medida cautelar peticionada no puede ser admitida por las características propias del proceso. En efecto, la naturaleza colectiva de la acción impide considerar que los peticionantes tengan una situación subjetiva diversa o privilegiada respecto de los otros aspirantes inscriptos en el registro de la COPIDIS. Esa circunstancia, impide admitir la medida requerida, sin perjuicio de lo que se resuelve Infra (cf. art. 184 del CCAyT). 4.- Que, previo a ingresar al análisis de lo que es materia de decisión, cabe recordar que determinados litigios, por su complejidad, adquieren particularidades específicas, que exigen diversas intervenciones de los tribunales y, en consecuencia, no se agotan en un único acto jurisdiccional que extingue el litigio. La reciente jurisprudencia de la Corte Suprema marca, en tal sentido, una línea jurisprudencial sumamente clara (entre otros, in re “Mendoza, Beatriz”, pronunciamientos del 20/6/2006 y 8/7/2008). Sobre el punto, precisa Lorenzetti que “[c]uando el acreedor reclama el pago de un crédito, se dicta una sentencia que pone fin a la disputa y que obliga a cumplir de modo forzado; si no se paga, se embarga un bien al deudor y se lo subasta para obtener el dinero que se le debe al acreedor […] La situación es muy distinta cuando se ordena terminar con la polución y limpiar un río, o modificar el sistema de transporte de una ciudad que contamina el aire, o desplazar empresas de un lugar a otro” (Lorenzetti, Ricardo; Teoría General del Derecho Ambiental, 2008, Buenos Aires, La Ley, p. 113). En los que se pretende la implementación de una política pública fundada en una explícita directriz constitucional, la “… sentencia no es una, sino varias; no es típica, sino atípica; el proceso no se extingue sino que continúa. Podríamos decir que son procesos de larga duración en la medida en que el tiempo es inherente a su ejecución, ya que es imposible o hasta inconveniente resolver la situación con una medida inmediata y drástica” (Lorenzetti, op. cit., p. 113). A su vez, las intervenciones de los órganos de justicia han de estar direccionadas a procurar alcanzar una solución estructural al conflicto. El proceder de los tribunales de justicia, a diferencia de lo que sucede en los procesos tradicionales ideados a partir de la relación “deudor – acreedor”, adquiere, naturalmente, otra dimensión, cuya complejidad desborda los lineamientos clásicos, en sentido que la satisfacción de la pretensión pueda llegar a resultar efectiva, a partir de un único acto jurisdiccional. En rigor, las decisiones judiciales relativas a la implementación de políticas públicas, exige de decisiones progresivas, tendientes a concretar, en forma efectiva, el mandato constitucional. Resulta ejemplificativo, en el derecho comparado, lo decidido por la Corte Suprema de los EE.UU. en el caso “Brown vs. Board of Education of Topeka” (de fecha 17/5/1954, publicado en La Ley on line). En ese precedente, relacionado con la segregación racial en las escuelas públicas, la Corte Federal Norteamericana concluyó que tal proceder privaba a los afectados de la igual protección de la ley garantizada por la enmienda XIV de la Constitución. No tiene tanta importancia la doctrina del fallo, como su instauración. En palabras de Lorenzetti “… en cuanto a la implementación de la decisión, y debido a que se trataba de una acción colectiva, por su vasta aplicabilidad y por la gran variedad de las condiciones locales, la Corte decidió devolver los casos a la lista de casos pendientes y requirió a las partes que presenten argumentos adicionales sobre las cuestiones cuarta y quinta que habían sido previamente propuestas por la Corte como corolario de la determinación de si la segregación en la educación pública era o no constitucional. Estas cuestiones versaban sobre la implementación de la decisión, para lo cual se celebraron audiencias en las cuales tanto el Procurador General del Gobierno Federal como los Procuradores Generales de los Estados involucrados fueron invitados a participar” (op. cit., ps. 115/116). En una nueva sentencia, conocida como “Brown II” (1955), se dispuso que debían ser los tribunales inferiores quienes se encargaran de extraer las consecuencias de esta resolución para que se admitiera a los actores en las escuelas públicas sobre bases raciales no discriminatorias (op. cit., p. 116). Esa decisión generó resistencias diversas y, según explica Lorenzetti, los estudiantes negros sólo fueron admitidos luego de que el presidente Eisenhower enviara las tropas para obligar a las autoridades estatales a cumplir con el derecho federal emanado del fallo Brown (op. cit., ps. 116/117). En definitiva, la ejecución de la decisión requirió de diversos pronunciamientos, sumado a que su sentido constitucional responde a revertir, de modo estructural, comportamientos institucionales lesivos de derechos, que abarcan a un conjunto social amplio e importan una intervención judicial que, en su etapa de ejecución, pasa a ser un mecanismo continuado direccionado a obtener la satisfacción íntegra del reconocimiento judicial efectuado en la sentencia de mérito. 5.- Que nuestra Constitución explícitamente establece que “[l]os derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos” (art. 10, CCABA). Es desde esta perspectiva que si bien no es resorte del Poder Judicial fijar las políticas públicas, sí le corresponde su estricto escrutinio y, en caso de verificar su incumplimiento, adoptar las medidas concretas para revertir tal estado de cosas (esta Sala in re “Mazzaglia, Cayetano”, sentencia del 14/12/2005). Demás está decir que el art. 43 de la CCABA “… asegura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine…”. Ese mandato constitucional fue reglamentado por la ley nº 1.502 (sancionada el 21/10/2004, publicada en el BOCBA nº 2076, de fecha 13/6/2005; modificada por la ley nº 3.314). La forma de incorporación ha sido establecida en el art. 4 de la ley en cuestión, determinando que, al menos, el dos por ciento debía incorporarse en los primeros dos años de vigencia de la ley y fijó para el cumplimiento del cupo un término“… máximo e improrrogable de cinco (5) años a partir de la sanción de la presente ley…”. Ese plazo, originariamente, “máximo e improrrogable” fue luego extendido por la ley nº 3.230 (sancionada el 15/10/2009, publicada en el BOCBA nº 3314, de fecha 3/12/2009). Al día de la fecha no hay indicio alguno de que se hubieran adoptado conductas o acciones positivas para efectivizar su cumplimiento. 6.- Que, sentado ello, resulta conveniente recordar, a los fines de concretar la condena, los lineamientos a considerar para la incorporación de personas con necesidades especiales. En primer término, la incorporación, según lo dispone la ley, no es meramente opcional para la administración, por el contrario es “… obligatoria, cuando se deban cubrir cargos de Planta Permanente en el Sector Público de la Ciudad de Buenos Aires…” (art. 2º). Esa previsión debe consustanciarse con la cláusula transitoria que prevé que “[e]n tanto no se realicen concursos que permitan el ingreso a la Planta Permanente, cuando se deban cubrir cargos mediante la modalidad de contratos de locación de servicios en las jurisdicciones y entidades enunciadas en el artículo 2°, párrafo primero, la incorporación de personas con necesidades especiales será obligatoria, siempre que reúnan las condiciones de idoneidad conforme a lo previsto en el artículo 5° de la presente Ley, hasta cubrir el cupo del cinco (5) por ciento calculado sobre la base de la totalidad del personal contratado” (el énfasis es del Tribunal). De esa forma, es claro que, en tanto no se encuentra cumplida la manda constitucional, la administración mantiene una obligación clara y concreta de designar personas con necesidades especiales, siempre que se acrediten las condiciones e idoneidad para el puesto o cargo que deba cubrirse (art. 5 de la ley 1.502). Esa obligación, por lo demás, corresponde a las entidades y organismos mencionados en el art. 2º de la ley. 7.- Que el decreto reglamentario de la ley (decreto nº 812/GCBA/05), establece en su art. 2º un procedimiento específico para las designaciones graduales de personas con necesidades especiales que, a estar a los elementos de juicio arrimados, ha sido -hasta donde tiene conocimiento esta Sala- sistemáticamente ignorado. Al respecto, establece que “[p]revio a todo proceso de selección para la incorporación de personal en planta permanente, las jurisdicciones y entidades enunciadas en la ley deben informar fehacientemente de ello a la Comisión para la Plena Participación e Integración de las Personas con Necesidades Especiales (COPINE) [actualmente COPIDIS], conformada según lo establecido en el artículo 7° del Anexo del Decreto N° 1.393-GCABA/03, con un plazo no menor de 15 días previos a la fecha en que se efectuarán dichos procesos.- La COPINE podrá inscribir de oficio, en cualquier proceso de selección que se sustancie, a aquellas personas que se encuentren en el Registro Laboral Único de Aspirantes con Necesidades Especiales creado por el artículo 9° de la Ley N° 1.502, de conformidad con los antecedentes y formación particular de los postulantes. Si las personas así inscriptas, luego de ser seleccionadas, decidieran no incorporarse al organismo que efectúa la convocatoria, podrán ser dadas de baja del Registro.- Los contratos de concesión de servicios, de transferencia de actividades del Estado al sector privado y/o de renovación y/o modificación de los actualmente vigentes que se celebren a partir de la publicación de la presente reglamentación y que importen la ocupación en las tareas inherentes a la concesión de más de veinte (20) empleados, incluirán cláusulas que aseguren el cumplimiento de los cupos porcentuales establecidos por el artículo 4° de la Ley N° 1.502. La designación del personal con necesidades especiales será efectuada por las concesionarias y comunicada al órgano de control de la respectiva concesión, debiendo asimismo acreditar que se trata de personas comprendidas en el art. 3° de la Ley N° 447. Anualmente o, en cualquier tiempo, a requerimiento expreso del órgano de control, deberá acreditarse el mantenimiento o en su caso la modificación del porcentaje de personas con necesidades especiales sobre el total. El órgano de control de la concesión deberá suministrar la información correspondiente a la COPINE.” 8.- Que, así definida la cuestión, resulta pertinente precisar los extremos fácticos comprobados a partir de la medida para mejor proveer dispuesta por este Tribunal. 8.1.- La demandada informó a fs. 351/353 (específicamente ver fs. 353) contar con las siguientes vacantes de planta permanente, a saber: a) Ministerio de Desarrollo Social: 1 cargo de asistente social b) Ministerio de Cultura: 1 chofer, 1 de periodista, 5 administrativos. c) Ministerio de Educación: 200 cargos de portero. d) Ministerio de Justicia y Seguridad: 1 cargo en la UAI y 1 cargo administrativo. e) Secretaría Legal y Técnica: 2 cargos personal de limpieza y 2 abogados. f) Ministerio de Hacienda: 12 cargos administrativos para atención al público y 6 administrativos. g) Ministerio de Salud: 2 cargos de administrativos y 2 cargos de choferes. Demás está señalar que la respuesta se advierte lacónica. A lo que se suma que a fs. 328 en el informe producido se señala que “[e]n atención a la información requerida debe indicarse que conforme lo establecido en el Art. 5º del Decreto Nº 1711-94 (BM Nº 19868) se encuentran a la fecha congelados todos los cargos vacantes de personal de planta permanente y no permanente comprendidos en el Estatuto del Personal Municipal aprobado por Ordenanza Nº 40.401…” (fs. 328). Tal aseveración debe descartarse de plano, en primer lugar porque partiendo de una correcta hermenéutica, esa norma genérica no puede considerarse abarcativa de la hipótesis específica relativa a la incorporación de personas con necesidades especiales. Pero, además, es una obviedad señalar que en caso de pretender erigirla en óbice para la incorporación de personas con necesidades especiales, su inconstitucionalidad sería palmaria y manifiesta, debiendo así ser declarado -incluso oficiosamente- (cf. art. 14 CCABA y CSJN in re “Banco Comercial de Finanzas”, sentencia del 19/8/2004), por cuanto éste no puede tener efectos derogatorios de la preceptiva constitucional y legislativa (cf. art. 43 CCABA y ley nº 1502). 8.2.- Que a fs. 313/315 se encuentra agregada la respuesta relativa a las personas inscriptas en el registro creado por el art. 9 de la ley nº 1.502 (reservada en sobre en la Secretaría del Tribunal). Cabe advertir que el art. 9 de la ley dispone que el registro de aspirantes “… contendrá, como mínimo, la siguiente información: a) Datos personales; b. Constancia del certificado de discapacidad emitido por autoridad competente; c. Estudios; d. Antecedentes laborales…” Sin embargo, la información proporcionada a esta Sala se limita a contener una nómina de personas inscriptas, sin ningún tipo de precisión sobre edad, antecedentes laborales, formación profesional, etc. 8.3.- Que de la reseña realizada, queda establecida la escasa predisposición de la parte demandada en brindar información conducente y completa. Extremo que, a la postre, pareciera pretender entorpecer la decisión judicial, y exhibe una negativa en ajustar la conducta del Poder Ejecutivo al cumplimiento de un mandato constitucional que procura la integración de las personas con discapacidad. No es ocioso recordar que el incumplimiento “… total o parcial…” de la ley nº 1.502 constituye para los funcionarios responsables causal de mal desempeño en sus funciones o falta grave (art. 15, ley 1.502). Desde luego que la compleja función de administrar conlleva, en ciertas ocasiones, que se tengan que priorizar ciertos asuntos que no “admiten demora” por sobre otros que, aunque involucren sectores postergados, pareciera que podrían cumplirse “gradualmente” hacia una gestión “eficiente” de la actividad de Gobierno. Pero evidentemente, el tiempo transcurrido desde la sanción de la ley, impone notificar en forma personal al Sr. Jefe de Gobierno sobre este decisorio, toda vez que como titular del ejecutivo local, es quien se encuentra en condiciones óptimas de cumplir esta resolución, que se basa simplemente en el razonable entendimiento de lo que dispone la constitución y una ley. Por razones análogas, la sentencia debe ser comunicada a la legislatura, de conformidad con las funciones de control establecidas por el art. 14 de la ley 1.502. 9.- Que llegado este punto y en base a los principios enunciados precedentemente, cabe proceder a la determinación de su conducta. A esos fines cabe distinguir, entre la decisión que cabe adoptar a partir de las vacantes de planta permanente disponibles; y el temperamento en relación a los cargos o puestos que se deban cubrir mediante la modalidad de contratos de locación de servicios o de otra naturaleza. 9.1.- Que en relación a las vacantes de planta permanente disponibles y frente a la generalidad de la información aportada por la demandada, corresponde condenarla para que en el plazo de 60 días convoque a concurso (o el procedimiento que se estime adecuado, conforme la naturaleza de la vacante) entre las personas inscriptas en la COPIDIS, a fin de cubrir cada uno de los cargos vacantes. Esta manda, ciertamente, se apoya en la existencia de una obligación legal para el departamento ejecutivo, que -tal como lo señaló el juez Lozano- excluye la posibilidad de toda actividad discrecional de éste. A su vez, con carácter cautelar, a los fines de resguardar la eficacia de este aspecto del pronunciamiento, corresponde ordenar al Gobierno que se abstenga de promover cualquier tipo de concurso o procedimiento, para cubrir dichas vacantes; sin antes cumplir con el deber legal enunciado en la ley nº 1.502 (art. 2) e instruir, en consecuencia, los procedimientos de selección entre las personas inscriptas en el registro de la COPIDIS y que cumplan los recaudos específicos exigibles para el cargo vacante (cf. art. 177 CCAyT y cctes.). 9.2.- Que otro alcance cabe asignar a la segunda cuestión planteada. Cuadra reiterar que no hay discrecionalidad de la administración para decidir contratar o no a una persona con necesidades especiales. La ley al respecto es concluyente al remarcar que existe una obligación en tal sentido, mientras no se cubra el cupo. Por otro lado, es un hecho público y notorio, que exime de la carga de su prueba (SC Mendoza, Sala 1º, in re “Barauna, Alejandro”, de fecha 6/11/1990, del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci) que desde la sanción de la ley la administración celebró gran cantidad de contratos de trabajo -bajo diversas modalidades-, ignorando un mandato constitucional explícito. Es justo señalar que ese proceder lo observaron diversas administraciones que gestionaron los intereses de la Ciudad. Así las cosas, se ordena a la administración -entendida con los alcances que surge del art. 2 de la ley nº 1.502- que, en lo sucesivo, todos los contratos de trabajo, bajo la modalidad de que se trate (locación de servicio, obra, etc.), se celebren con las personas inscriptas en registro de la COPIDIS, hasta que se dé estricto cumplimiento a los términos e incorporaciones graduales previstas por la ley nº 1.502 (modf. por la ley nº 3.230). Naturalmente con estricta observancia de lo establecido en los artículos 5 y 6 de la señalada ley nº 1.502. En ese sentido, previo a celebrar contrato de cualquier naturaleza, la repartición de que se trate deberá solicitar la nómina de las personas inscriptas en la COPIDIS que cumplan con las condiciones e idoneidad para el cargo. Únicamente en el supuesto de no contar con personas inscriptas que observen dichos recaudos, y dejándolo asentado por acto fundado -que deberá ser comunicado a la COPIDIS para que lo haga saber entre las personas inscriptas en el registro y publicado en el Boletín Oficial de la Ciudad-, de modo de deslindar, a todo evento, las responsabilidades establecidas por el art. 15 de la ley 1.502, se podrá proceder a contratar personal al margen de esta manda. Este procedimiento se impone en base a las funciones que cabe a los poderes públicos (entre ellos al judicial) de hacer efectivo los derechos constitucionales (cf. art. 10 CCABA). Cabe señalar que a la par que existe una clara obligación del Gobierno en contratar personas con necesidades especiales, existe un derecho de quienes están inscriptos en el registro a supervisar la actividad de la demandada, de forma que el derecho constitucional involucrado no se torne ilusorio y en meras galimatías de imposible control. En definitiva, el derecho de las personas con necesidades especiales de controlar el proceder del Gobierno (relacionado con los contratos de empleo que celebra, cuando está abiertamente incumplido el cupo previsto por la norma constitucional) es una consecuencia de la democracia participativa (art. 1 CCABA) y de la búsqueda de soluciones que hagan efectivos los derechos constitucionales. 10.- Que la naturaleza del proceso impone, asimismo, adoptar reglas claras y precisas para la publicidad del decisorio, de forma que del acto jurisdiccional derive una útil y efectiva participación de los sectores involucrados. Por esa razón, esta decisión, como se dijo con anterioridad, debe comunicarse en forma personal al Sr. Jefe de Gobierno, responsable máximo de la administración de la Ciudad, para que adopte, dentro de su esfera competencial, las decisiones necesarias para cumplir con la sentencia y, a su vez, ponga en conocimiento a las autoridades pertinentes la conducta a observar en lo sucesivo. Asimismo, la sentencia debe ser notificada a la COPIDIS con la finalidad de que comunique a las personas inscriptas lo decidido por este Tribunal en esta ocasión. Finalmente, los aspectos más relevantes del decisorio y su parte resolutiva deben publicarse en el Boletín Oficial de la Ciudad, en uno de los diarios de mayor circulación en la Ciudad por el término de un día. Asimismo deben ser difundidos, atento la naturaleza colectiva del proceso y los efectos de la sentencia, por un medio de televisión abierta con sede en la Ciudad y por la emisora radial de la Ciudad, por el término de un día en la franja horaria de 21 a 22 hs (cf. arg. arts. 128 y 131 del CCAyT). Los aspectos del decisorio a difundir deberán ser presentados, sujeto a la aprobación del Tribunal, por el Gobierno en el plazo de 5 días de encontrarse firme esta sentencia. 11.- Que, por último, el Gobierno deberá informar con una frecuencia trimestral las medidas positivas y concretas adoptadas, tendientes a dar acabado cumplimiento al decisorio. Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: 1.- Condenar al Gobierno a sustanciar dentro de los 60 días de encontrarse firme este decisorio, los respectivos concursos (o procedimientos administrativos que se estimen pertinentes, cf. ley nº 471, ley nº 1.502 y su decreto reglamentario), entre las personas inscriptas en la COPIDIS, con observancia del recaudo de idoneidad (cf. art. 5, ley nº 1.502). En forma cautelar, ordenar al que GCBA se abstenga de designar persona alguna en esos cargos, con los alcances que resultan del considerando nº 9.1. 2.- Ordenar al GCBA que, en lo sucesivo, todo contrato de empleo que se celebre, bajo la modalidad que sea, lo realice con personas inscriptas en el registro establecido en el art. 9 de la ley 1.502; sólo en el caso de que no exista persona inscripta que cumpla el recaudo de idoneidad necesario, la repartición de que se trate se encontraría eximida de proceder en tal sentido. A dicho fin, la autoridad con competencia en el área, debe emitir el pertinente acto administrativo que justifique su decisión, el cual debe ser comunicado a la COPIDIS para que lo ponga en conocimiento de los aspirantes y publicado en el Boletín Oficial de la Ciudad para su mayor publicidad y, por ende, de transparencia. 3.- Notificar en forma personal al Sr. Jefe de Gobierno de este decisorio a los fines de que arbitre las medidas conducentes para sustanciar los procedimientos necesarios para el cumplimiento en los plazos señalados y, asimismo, ponga en conocimiento, en el plazo de 5 días, lo resuelto a cada uno de los responsables del área de cada repartición. 4.- Ordenar al Gobierno, dentro de los cinco días de que se encuentre firme la presente, la difusión de la sentencia del modo en que se indica en el considerando nº 10. 5.- Ordenar al GCBA que informe, en forma trimestral, las medidas concretas y positivas que progresivamente vaya adoptando para dar estricto cumplimiento al decisorio. 6.- Poner en conocimiento el presente decisorio a la Legislatura, a sus efectos (cf. art. 14, ley 1.502). 7.- Costas al Gobierno (art. 14, CCABA; art. 28 de la ley nº 2.145 y 62 del CCAyT). Regístrese, notifíquese y a la Sra. Fiscal en su público despacho. Cuando resulte pertinente, devuélvase.
jueves, 3 de junio de 2010
INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 116/08
Bloggeros: les transcribo el reciente fallo de la Corte en una causa que llevamos con la comisión 1308 de Práctica Profesional de la UBA.
En el año 2006 en esta causa obtuvimos una medida cautelar.
http://edant.clarin.com/diario/2006/08/04/sociedad/s-03602.htm
El 1 de junio la Corte ha declarado la inconstitucionalidad del art. 4 inc b) del Decreto 118/06 por irrazonabilidad en cuanto no atiende al espíritu de la ley que dice reglamentar, y no explica por qué ante una situación de emergencia la forma de conjurarla sería con la limitación del beneficio que la ley prevé para las personas con discapacidad.
¡¡¡A celebrarlo!!!
Fallo y dictamen:
Año del Bicentenario
Buenos Aires, 1 de junio de 2010
Vistos los autos: AA., M. B y otro c/ EN - M1 Planificación - dto. 118/06 (ST) s/ amparo ley 16.986.
Considerando:
Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que cabe remitirse en razón de brevedad. Por ello, se declaran admisibles los recursos extraordinarios interpuestos, se revoca la sentencia apelada y se declara la inconstitucionalidad del art. 41, inc. b, del decreto 118/06, en cuanto se pretende su aplicación respecto de los actores. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI (según su voto)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT (según su voto)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY
(según su voto).
ES COPIA
A. 1021. XLIII.
A., M. B y otro c/ EN - M1 Planificación - dto. 118/06 (ST) s/ amparo ley 16.986.
Año del Bicentenario
-//-TO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI, DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT Y DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1) Que aun cuando los actores ya obtuvieron los pasajes que reclamaron para viajar todos juntos en el mismo ómnibus, circunstancia por la cual el Estado Nacional demandado sostiene que la cuestión debatida ha devenido abstracta, existe un interés en que esta Corte se pronuncie, habida cuenta de la posibilidad de repetición de dicha cuestión, lo que justifica una decisión esclarecedora (Fallos: 330:3160, considerando 3).
2) Que los recursos extraordinarios son admisibles en tanto se hallan en juego la interpretación de normas federales y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa fue adversa al derecho que los recurrentes fundaron en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48).
3) Que este Tribunal comparte el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitir Ca excepción del punto VC por razones de brevedad.
Por ello, se declaran admisibles los recursos extraordinarios, procedente el recurso de la parte actora, se revoca la sentencia apelada y se declara la inconstitucionalidad del art. 4, inc. b, del decreto 118/06 en cuanto se pretende
su aplicación a los actores. Con costas a la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - CARLOS S. FAYT - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
Recursos extraordinarios interpuestos por A., M. B. por derecho propio y en
representación de sus hijas menores, y P., J., ambos con el patrocinio letrado de
la Dra. Varina Fuleiman Lilyan; y por el Estado Nacional, representado por el Dr.
Aníbal Roberto Raczko Castelló, con el patrocinio letrado del Dr. Román Makinistian.
Traslado contestado por A., M. B. por derecho propio y en representación de sus
hijas menores, y P., J., ambos con el patrocinio letrado de la Dra. Varina Fuleiman
Lilyan.; y por el Estado Nacional, representado por la Dra. María Laura Ortega.
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV.
DICTAMEN DE LA PROCURADORA
A MONICA BEATRIZ C/ESTADO NACIONAL
(RECURSO EXTRAORDINARIO)
S.e. A. I02 I. LXLllI.
Suprema Corte:
Mónica Beatriz A, por derecho propio y en representación de sus hijas: menores, y Jorge P promovieron estaacción de amparo. con el obJeto de que se declare la inconstitucionalidad del art. 4. inc. b) del decreto 1I 8/06, reglamentario de las leyes 22.431 y 25.635, por entender que vulnera el. límite del arto 99, -inc. 2°), de la Constitución, Nacional. en tanto altera irrazonablemente el espíritu de las leyes que reglamenta y por esa vía conculca el derecho a la igualdad real de
oportunidades para las personas con discapacidad que reconocen tanto la Le)
Fundamental como los tratados internacionales (fs. 2/6).
Relataron que todos los integrantes de la familia están impedidos de movilizarse por sus propios medios y que para ello necesitan de sillas de ruedas. en virtud de distintas patologías que padecen. así como que requiere de acompañantes para desplazarse.
Continuaron señalando que, a fin de realizar un viaje de esparcimiento que les concedió la Secretaría de Turismo, por medio del Progrúna Federal de Turismo Social -que incluye alojamiento y pensión completa pero no el traslado~ porque aquel órgano consideró que los actores tienen derecho a obtener pasajes gratuitos en virtud de lo que disponen la ley 25.635 y el decreto 38/04-, en dos oportunidades se dirigieron a todas las empresas de transporte de larga distancia para solicitar boletos para el grupo familiar y un acompañante en un mismo ómnibus. pero todas se negaron a hacerlo, pues el arto 4°, inc. b), del decreto 118/06 limita el derecho de
gratuidad para viajar en los distintos tipos de transporte de colectivo de
pasajeros que prevé la ley 25,635 a una plaza para discapacitado y otra para su
acompañante por cada servicio si éste cuenta con cincuenta y cuatro asientos, o
dos plazas para discapacitados y su acompañante si la capacidad fuera mayor.
A fs. 1081109,la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala IV) revocó la sentencia de primera instancia -que había declarado abstracta la cuestión en debate en virtud de que se cumplió la medida cautelar dictada en la causa, que había ordenado la entrega de pasajes para el grupo familiar- y consideró que el arto 4° del decreto 118/06 no se presenta como manifiestamente ilegítimo o arbitrario. sino que por el contrario, resulta una reglamentación razonable de los derechos reconocidos por las leyes 22.431 y 25.635 a las personas con discapacidad.
Sin embargo. por decisión mayoritaria de los jueces que integran la cámara. dispuso que el Ministerio de Desarrollo Social arbitre las medidas que estime convenientes para brindar una solución equitativa a los problemas de los actores y. a [s. 111, el tribunal aclaró que la sentencia también debía notificarse al Minister,io de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios.
-Contra aquel pronunciamiento del que tanto los actores como el Estado Nacional (Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios) redujeron los recursos extraordinarios de [s. 114/122 Y 124/134. respectivamente.
Como la cámara se pronunció únicamente sobre el recurso de los actores (fs. 173) en la anterior intervención de este Ministerio Público se indicó que correspondía devolverle las actuaciones para que se expidiera sobre el recurso extraordinario del Estado Nacional y que se le diera participación al Ministerio Público de la Defensa, en virtud de que en la causa se encuentran involucrados menores (fs. 179/180).
A fs. 187.la Corte Suprema remitió los autos a la cámara y luego de cumplir con los recaudos indicados, a fs. 199 se concedió el recurso extraordinario del Estado Nacional, en cuanto por su intermedio se cuestionan el alcance y la interpretación de normas de carácter federal.
Luego de la intervención del Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la que solicita que se revoque la 2 sentencia apelada y ,se desestime el recurso del Estado Nacional, por los motivos que expone a fs. 204-/209, el Tribunal dispuso remitir nuevamente los autos a esta Procuración General (fs. 210).
Los actores critican la decisión por considerar que el rechazo al pedido de declaración de inconstitucionalidad del arto 4°, inc. b), del decreto 118/06 les produce un agravio concreto y actual, aun cuando la sentencia dispuso que en razón de sus "especialísimas circunstancias" el Ministerio de Desarrollo Social adopte alguna excepción a la reglamentación.
Sostienen que carece de sustento la afirmación de la cámara para desestimar su
pretensión -que la ¡nconstitucionalidad de aquella disposición afectaría la
ecuación económico-financiera del servicio de transporte-, porque ello no tiene ningún respaldo. Recuerdan que durante la vigencia del decreto 38/04 y la resolución 32/04 de la Secretaría de Transportes no se establecieron cupos ni restricciones a la cantidad de pasajes para las personas discapacitadas.
También dicen que la sentencia tampoco tiene en cuenta que la norma que impugnan: conculca el derecho a la igualdad real de oportunidades, pero no debido a sus "especialísimas circunstancias ", sino porque, al sostener la razonabilidad de la disposición, se interpreta que no se trata de un derecho sino de Una dádiva y que ella puede tener limitaciones abusivas.
Por su parte, er Estado Nacional sostiene, en sustancial síntesis, que con desacertado criterio el a qua interpreta que, si bien los actores consiguieron los pasajes que reclamaban para viajar juntos, de todas fonnas no lograron una solución definitiva a sus problemas futuros. Ello constituye, en su opinión una interpretación errada de la ley 16.986, pues lo nonnal es que cada vez que los actores deban viajar y no obtengan una respuesta satisfactoria, recién entonces planteen un amparo.
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También cuestiona la decisión porque supone una invasión en la esfera de otro poder, en la medida en que obliga al Poder Ejecutivo a que dicte una nueva norma o modifique la existente. Asimismo, dice que la sentencia es arbitraria y autocontradictoria, porque pese a que convalida la reglamentación de las leyes 22.431 y 25.635, al desestimar la pretensión de que se declare la inconstitucionalidad del decreto 118/06, de todas formas pretende forzar la reglamentación mediante la imposición de ciertos y detenninados actos para dejarla de lado. En tal sentido, sostiene que si aquel decreto es razonable -tal como lo declaró el a quo-, entonces no es necesario ningún tipo de excepción, pues ello afectaría la garantía
constitucional de igualdad ante la ley y, de todas maneras, si correspondiera
dictar una norma de excepción, eSa facultad es exclusiva del órgano administrativo, sm que competa a los tribunales de justicia imponer esa decisión.
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Ante todo, considero que se debe examinar si en el sublile existe un agravio actual de los recurrentes, que habilite al Tribunal a emitir un pronunciamiento que resulte útil para la causa, en virtud de que, por un lado, los actores ya obtuvieron los pasajes que reclamaban para viajar todos juntos en un mismo ómnibus y. por el otro, precisamente por ello el Estado Nacional cuestiona la sentencia del a qua al considerar que la causa ha devenido abstracta.
Con relación a este punto, conviene recordar la jurisprudencia de V.E. que enseña que si lo demandado carece de objeto actual, la decisión de la Corte es inoficiosa (Fallos: 253:346), puesto que la desaparición de los requisitos jurisdiccionales que habilitan su actuación importa la de poder juzgar. circunstancia comprobable aun de oficio (Fallos: 328:2991; 329: 1301: 330:3069 y 5064).
Sin embargo, también es preciso destacar que en ciertas oportunidades la Corte exceptuó de esta regla a casos que demandaban un pronunciamiento judicial y así entendió necesario resolver una causa pese a que ya se había realizado el acto eleccionario para cuya participación el apelante pretendió inscribir su candidatura, pues señaló que se trataba de un evento recurrente cuya desaparición fáctica o pérdida de virtualidad no era imaginable mientras se mantuviera la vigencia de las normas cuestionadas (Fallos: 310:819, cons. 6°).
En el mismo sentido, al dictaminar en la causa de Fallos: 330:3160, recordé que tanto en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos como en la prqpia de V.E. se constata una serie de excepciones a la teoría de las cuestiones abstractas, a fin de poder desarrollar su rol en los casos en los que era necesario dejar asentada una interpretación constitucional en asuntos que conmovían las bases mismas del sistema de gobierno representativo federal. Entre las excepciones que rememoré en esa oportunidad y son aplicables al sub lite, se encuentran un caso de 1911. en el que el tribunal norteamericano sostuvo que una cuestión traída a su conocimiento no resulta abstracta si es "capable of repetition, yet evading review" ("Southern Pacific Terminal Company. v. !'lterstate Commerce Comisión", 219 U.S. 498 -1911-)
Y como lo explicó el juez Petracchi en Fallos: 310:819, ello significa que aquel
Tribunal rechazó la alegada falta de relevancia jurídica de una decisión si el caso entrañaba "cuestiones susceptibles de reiterarse sin posibilidad de que, por el tiempo que normalmente insumiesen los trámites, pudiesen llegar a ser resueltas por la Corte en tiempo apropiado ".
Merece señalarse que en el caso citado se cuestionaba la validez de una 'decisión de la Comisión de Comercio lnterestatal cuyos efectos ya habían cesado al momento de pronunciarse la Corte. En el mismo sentido, ésta resaltó la decisión de una de las Cámaras de Circuito en la que se indicó que la cuestión era aún justiciable "en parte por la necesidad o propiedad de decidir una cUestión de derecho presentada que puede servir para guiar al cuerpo municipal cuando sea llamado a actuar en la materia" ("Boise City Irrigo & Land Co. V Clark" -C.C. App. 9th C- 65 C.CA 399, 131 Fed.415).
Más tarde, la Corte estadounidense reprodujo esa doctrina para pronunciarse en un caso en que se cuestionaba la validez de la decisión de un órgano jurisdiccional de prohibir las actividades públicas de una agrupación política, pese a que aquélla habia perdido vigencia, señalando que "la cuestión subyacente persiste y es agitada por las continuas actividades y el programa de los actores: mediante qué procedimientos y en qué medida las autoridades de los gobiernos locales pueden restringir los derechos de los actores en sus concentraciones y reuniones públicas" ("Carroll v. President and Commisioners ofPrincess Anne", 393 U.S. 175 -1968-).
A mi modo de ver, tales criterios son aplicables a estos autos. sin que obste a ello la circunstancia de que fueron utilizados para resolver casos en los que se debatían cuestiones electorales, pues lo relevante es que tanto en aquéllos como en el sub lite existen situaciones susceptibles de repetición y que, de considerarlas abstractas, quedarían sin resolución.
Por ello. considero que resulta necesario un pronunciamiento sobre las cuestiones involucradas en la causa, dada la certeza de que un conflicto similar se reitere mientras las normas cuya constitucionalidad aquí se impugnan continúen vigentes. En efecto, no parece admisible que los actores deban iniciar una acción judicial ante cada negativa que reciban a su pedido de contar con pasajes gratuitos para viajar en un mismo ómnibus el grupo familiar más un acompañante, pues ello no sólo infringiría la garantía constitucional de acceder a la justicia en procura de obtener tutela para los derechos que estiman que les asiste, sino que, además, sería harto dificil que, en la práctica, lleguen a estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitucionales que se discuten en esta causa sin haberse vuelto abstractas (cfr. doctrina de Fallos: 316:479, cons. 6', del voto en disidencia de los jueces Cavagna Martinez y Boggiano y 5' Y6' del voto de los jueces Belluscio y Petracchi).
En tales condiciones, según mi parecer, para remediar esta situación, que es frustratoria del rol que posee todo tribunal al que se le ha encomendado la función de garante supremo de los derechos humanos, es necesario ingresar el examen de los temas de orden federal que se traen a conocimiento de la Corte.
Por otra parte, en autos se discute la inteligencia de preceptos de naturaleza federal (leyes 22.431 y 25.635 y decreto 118/06) y la decisión del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que los apelantes fundan en ellas (art. 14. inc. 3', de la ley 48).
Asimismo, es del caso recordar que, en la tarea de esclarecer la inteligencia de aquel tipo de normas, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del a quo ni de las partes, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (conf. doctrina de Fallos: 323:1491 y sus citas, entre muchos otros).
Sentado lo anterior, cabe señalar que el thema decidendi se circunscribe a determinar si el Poder Ejecutivo Nacional incurrió en un exceso cuando dictó el decreto 118/06 por el que se reglamenta el beneficio establecido por las leyes 22.431 y 25.635.
A tal fin" es conveniente recordar estas disposiciones, en cuanto fueren pertinentes para resolver el caso de autos: a) La ley 22.431 instituye un sistema de protección integral de las personas ,discapacitadas" tendiente a asegurar a éstas su atención médica,su educación y su seguridad social, así como a concederles las franquicias y
estímulos que permitan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y les den oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las personas normales (art. 10).
b) Entre las diversas medidas que conforman este sistema de protección. en lo que ahora resulta de interés, el capítulo IV, relativo a la accesibilidad al medio fisico, según el texto que le otorgó el arto 10 de la ley 24.314. dispone:
"Artículo 22.- Entiéndese por barreras en los transportes aquellas existentes en el acceso y utilización de los medios de transporte público terrestres" aéreos y acuáticos de corta, media y larga distancia y aquellas que dificl1/ten el uso de medios propios de transporte por las personas con movilidad reducida a cuya supresión se tenderá por observancia de los siguientes criterios: "a) Vehículos de transporte público tendrán dos asientos reservados señalizados y cercanos a la puerta por cada coche, para personas con movilidad reducida. Dichas personas estarán autorizadas para descender por cualquiera de las puertas. Los coches contarán con piso antideslizante y espacio para ubicación de bastones, muletas, sillas de ruedas y otros elementos de utilización por tales personas. En los transportes aéreos deberá
privilegiarse la asignación de ubicaciones próximas a los accesos para pasajeros con movilidad reducida.
''Las empresas de transporte colectivo terrestre sometidas al contralor de autoridad nacional deberán transportar gratuitamente a las personas con discapacidad en el trayecto que medie entre el domicilio de las mismas y cualquier destino al que deban concurrir por razones familiares, asistenciales, educacionales, laborales o de cualquier otra índole que tiendan a favorecer su plena integración social. La reglamentación establecerá las comodidades que deben otorgarse a las mismas, las
características de los pases que deberán exhibir y las sanciones aplicables a los transportistas en caso de inobservancia de esta norma. La franquicia será extensiva a un acompañante en caso de necesidad documentada (texto según arts. 10 de la ley 25.635).
"Las empresas de transportes deberán incorporar gradualmente en los plazos y proporciones que establezca la reglamentación, unidades especialmente adaptadas para el transporte de personas con movilidad reducida.
"A efectos de promover y garantizar el uso de estas unidades especialmente adaptadas por parte de las personas con movilidad reducida, se establecerá un régimen de frecuencias diarias mínimas fijas" (texto según el arto Io de la ley 25.634).
Cabe señalar que, si bien el texto original de la ley 22.431 dispuso que las empresas de transporte colectivo terrestre sometidas al control de autoridad nacional debían transportar gratuitamente a las personas discapacitadas en el trayecto que mediare entre el domicilio del discapacitado y el establecimiento educacional y/o de rehabilitación al que debían concurrir, esta limitación fue eliminada por la ley 25.635.
c) El.Poder Ejecutivo Nacional reglamentó este beneficio por medio del decreto 38/04, que estableció que el certificado de discapacidad previsto por las leyes 22.431 y 25.504, será el documento válido para acceder al derecho de gratuidad para viajar en los distintos tipos de transporte colectivo terrestre, sometidos a control de la autoridad nacional, de corta, media y larga distancia, según lo establece la:ley 25.635 (art. l° del citado decreto). También dispuso que la sola presentación de aquel certificado sea el docum~nto válido a los efectos de gozar del derecho
contemplado en la ley 25.635 y que para acceder gratuitamente a los servicios
de transporte de larga distancia" la persona con discapacidad o su representante
legal deberá solicitar ante la boletería de la prestadora su pasaje y el de un
acompaftante en caso de necesidad documentada, indicando la fecha de ida y
regreso, horario~ origen, ,destino y causa del viaje, con un plazo de antelación
mayor a cuarenta y ocho horas a la realización del servicio. estando obligada la
tr,ansportista a entregar un comprobante de recibo de dicho pedido, indicando
fecha y hora ~n que se lo formula. Deberá constar también la firma y aclaración del empleado interviniente. Para recibir el pasaje solicitado, el requirente deberá entregar el comprobante de recibo del pedido antes mencionado. Tanto los trámites para la obtención de la orden de pasaje como el pasaje respe,ctivo, serán gratuitos. Finalmente, establece que consideran causas de integración social, aquellas que permitan a la persona con discapacidad compartir situaciones familiares o comunitarias en un lugar distinto al de su domicilio.
d) A su turno, la Secretaría de Transportes, en su carácter de autoridad de aplicación del decreto 38/04, determinó algunos aspectos técnicos, respecto del beneficio que ahora nos ocupa, con el fin explícito de coadyuvar al cumplimiento del precepto legal, para que no se presenten obstáculos que vayan en detrimento de los principios que inspiraron la norma. En tal sentido, la resolución 31104 de aquella Secretaría establece que la fotocopia autenticada por autoridad competente del certificado de discapacidad y del documento que acredite la identidad del discapacitado, serán documentos válidos para acceder al derecho de gratuidad a los distintos tipos de transporte colectivo de pasajeros terrestre (art. 10), que la constancia en el certificado de discapacidad de la necesidad de un acompañante constituye documento válido suficiente para gozar del beneficio de gratuidad del pasaje del acompañante (art. 2') y que la causa de viaje a la que alude el tercer párrafo del arto l' del decreto 38/04. no constituye limitante alguna al beneficio de gratuidad establecido en la ley 25.635 (art. 3').
e) Luego el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 118/06, por el que se establecieron criterios de distribución de los recursos del fideicomiso al que se refiere la ley 26.028 y otras disposiciones relativas al Sistema de Infraestructura de Transporte. Asimismo, en lo que concierne al tema que ahora nos ocupa. el art. 40 del mencionado decreto dispuso: "Establécese que el derecho de gratuidad para viajar en los distintos tipos de transporte colectivo de pasajeros sometidos a contralor
de la autoridad nacional dispuesto por el Artículo 1adel Decreto Na 38 de fecha 9 de enero de 2004, será reglamentado por la SECRETARIA DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE PLANIFlCAClON FEDERAL, INVERSlÓN PÚBLICA y SERVICIOS, debiendo observar entre otros aspectos explicitados en los considerandos de dicha norma y mientras rija el Decreto
N° 2407 de fecha 26 de noviembre de 2002 las siguientes pautas:
"a) Será aplicable a los servicios enumerados en los literales a), b) y c) del Articulo 3° del Anexo JI del Decreto N° 2407/2002.
"b) Para cada servicio, la obligación de transporte se limitará a UNA (l) plaza para discapacitado y UNA (l) para su acompañante, si el servicio cuenta con hasta CINCUENTA Y CUATRO (54) asientos y de DOS (2) plazas para discapacitados y su acompañante si la capacidad fuera mayor.
"c) Independientemente de lo dispuesto en el último párrafo del Articulo 1o del Decreto N° 38/2004, la inobservancia de lo normado en dicho articulo habilitará a la SECRETARIA DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE PLANIFICAClON FEDERAL, INVERSlON PUBLICA y
SERVICIOS a reducir el beneficio del Gasoil a precio diferencial, de acuerdo
con la reglamentación que establezca dicha Secretaría".
Entre los fundamentos explicitados para adoptar esta medida, en los considerandos del decreto al que se está haciendo referencia se menciona que corresponde facultar a la Secretaría de Transportes para que proceda a dictar la reglamentación que sustituya el criterio provisorio establecido en el decreto 38/04, resguardando el derecho previsto en el arto 22 de la ley 22.43), conforme a la redacción dispuesta por la ley 24.314 y las moditicaciones del arto 10 de la ley 25.635.
Precisamente la disposición del arto 4°, inc. b), del decreto 118/06. en cuanto fija límites a las plazas para discapacitados y sus acompañantes teniendo en cuenta la capacidad del ómnibus, es la que los actores cuestionan como contraria al espíritu del sistema legal de protección integral de las personas discapacitadas.
Concluida la descripción de las normas involucradas en la causa, se pueden formular algunas conclusiones preliminares o provisionales. El sistema legal de protección integral de las personas discapacitadas es amplio y generoso en cuanto a las franquicias y estímulos que instituye a efectos de que sus destinatarios puedan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y cuenten con oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las demás personas. Incluso se advierte el progresivo aumento de
beneficios. mediante la continua modificación legal y. en tal sentido, el derecho de gratuidad para viajar en los distintos tipos de transporte colectivo de pasajeros es una buena muestra de ello, en tanto el legislador fue ampliando el beneficio previsto originalmente para mejorar la situación de aquellas personas y, de tal modo, asegurarles una mayor integración (conf. leyes 24.314 y 25.635).
La Corte ha dicho que "el objetivo de /0 ley 22.431 se dirige fundamen/almente a tratar de conceder a las personas discapacitadas, franquicias y estímulos que, le permitan, en lo posible, neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca" (Fallos: 313:579; 327:2413; 331:1449). En esta línea de pensamiento también hay que recordar que la ley 26.378 aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006. Esta convención internacional tiene como propósito promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente, y entre las personas con discapacidad incluye a aquellas que tengan deficiencias fisicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás (art. 1°).
Con relación al beneficio de transporte gratuito para las personas con discapacidad en el trayecto que medie entre su domicilio y cualquier destino al que deban concurrir por razones familiares, asistenciales, educacionales, laborales o de cualquier otra índole que tiendan a favorecer su plena integración social, que deben prestar las empresas de transporte de colectivo terrestre sometidas a control de la autoridad nacional (conf. arto 22, inc. b, de la ley 22.43 L texto según la ley 25.635), cabe señalar que en la ley respectiva lo concede en términos amplios, aunque, claro está, sujeto a las reglamentaciones que establezca la autoridad de aplicación.
En tales condiciones, corresponde analizar si la disposición del arto 40° inc. b). del decreto 118/06, en cuanto limita ese beneficio a una plaza para el discapacitado y una para su acompañante si el servicio cuenta con hasta cincuenta y cuatro asientos y a dos plazas para discapacitados y su acompañante. si la capacidad del vehículo de transporte fuera mayor, se ajusta a los límites constitucionales y jurisprudenciales definidos para legitimar el ejercicio de las facultades reglamentarias. Esta indagación cabe efectuarla con relación a la concreta situación de los actores en el sublite y no en términos abstractos o en un estado de hecho hipotético que confronte el reglamento con la ley.
- VI La jurisprudencia del Tribunal, en cuanto a los límites jurídicos para la actividad reglamentaria del Poder Ejecutivo. enseña, aun antes de la reforma constitucional de 1994, que "... el art. 86, inc. 2° de la Constitución Nacional alcanza no sólo a los decretos que dicta el Poder,Ejecutivo en razón de dicha norma, sino también a las resoluciones que emanen de organismos de la administración (Fallas: 303: 747. 1595), pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio: que otorga validez a los actos de los órganos del Estado. y que permite a los jueces. ante planteos, c0f!.cretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha presupuesta (Fallas: 306:400)" (Fallos: 316:1261). Con posterioridad a esa reforma, la Corte declaró que no
vulneran el principio establecido en el arto 99, inc. 2°), de la Constitución Nacional. los reglamentos que se expidan para la mejor ejecución de las leyes,
cuando la norma de grado inferior mantenga inalterables los fines y el sentido
con que la ley haya sido sancionada (Fallos: 318: 1707). También entendió que
la potestad reglamentaria habilita para establecer condiciones o requisitos,
limitaciones o distinciones 9ue, aun cuando no hayan sido contemplados por el
legislador de una manera expresa, si se ajustan al espíritu de la norma reglamentada o sirven, razonablemente, a la finalidad esencial que ella persigue. son parte integrante de la ley reglamentada y tienen la misma validez y eficacia que ésta (Fallos: 325:645; 330:2255).
A partir de tales principios, en su concreta aplicación al sub discussio, considero que el límite que fija el arto 4°, inc. b), del decreto 118/06 es irrazonable y no se ajusta al espíritu de la ley que viene a reglamentar. En efecto, el espíritu y la amplitud de criterio que ha guiado al legislador en esta materia, como lo comprueba la sanción de las leyes 24.314 y 25.635. se ve restringido por aquella limitación en cuanto se pretende aplicar a la situación de los actores -familia integrada por cuatro personas con discapacidad para movilizarse que. requieren de acompañantes-, al mismo tiempo que se presenta con frustratoria de los derechos que les confiere la ley a fin de que puedan contar con posibilidades reales de integración.
Además con particular referencia al caso de autos, ese límite constituye un impedimento para el derecho de los actores a participar en igualdad de condiciones y con equiparación de oportunidades junto al restq de la población, que las autoridades deben garantizar tanto porque así lo disponen la legislación interna como los tratados internacionales suscriptos por la Nación.
Con relación a esto último, cabe señalar que la atención y asistencia integral de la discapacidad constituye una política pública de nuestro país (Fallos: 331: 1449). asi como que las leyes referidas y la jurisprudencia de V.E. pone énfasis en los compromisos asumidos por el Estado Nacional en esta materia (conf,doctrina de Fallos: 323:3229; 324:3569, entre otros). Por ello, para lograr la, plena integración en la vida social de las personas con discapacidad, es menester adoptar medidas concretas y eficaces para la obtención del resultado esperado y, ciertamente, la disposición bajo examen no cumple tal finalidad en cuanto se pretende aplicar a los actores.
Para finalizar, considero que la inclusión de esta disposición mientras rija el decreto 2407/02, que declara el estado de emergencia del transporte automotor de pasajeros por carretera de carácter inte~iurisdiccional y establece las condiciones técnico-operativas y económico-financieras a las que deberán ajustarse los pennisionarios, tampoco puede ponerla a salvo de la tacha que se le endilga. En efecto, con independencia de cualquier consideración en tomo a la legitimidad de este decreto -que no es materia de debate en este juicio-o para descalificar la previsión del art. 4°. inc. b). del decreto 118/06. alcanza con señalar tanto su irrazonabilidad. en cuanto no atiende al espíritu de la ley que dice reglamentar, como que no se explica por qué ante una situación de emergencia la fonna de conjurarla sería con la limitación del beneficio que la ley prevé para las personas con discapacidad.
Por lo expuesto, considero que corresponde declarar formalmente admisibles los recursos extraordinarios de las partes, revocar la sentencia apelada y declarar: la inconstitucionalidad del arto 4°, inc. b) del decreto 118/06, en cuanto se pretende su aplicación respecto de los actores.
Buenos Aires. 10 de septiembre de 2009.
ES COPIA LAURA M. MONTI
En el año 2006 en esta causa obtuvimos una medida cautelar.
http://edant.clarin.com/diario/2006/08/04/sociedad/s-03602.htm
El 1 de junio la Corte ha declarado la inconstitucionalidad del art. 4 inc b) del Decreto 118/06 por irrazonabilidad en cuanto no atiende al espíritu de la ley que dice reglamentar, y no explica por qué ante una situación de emergencia la forma de conjurarla sería con la limitación del beneficio que la ley prevé para las personas con discapacidad.
¡¡¡A celebrarlo!!!
Fallo y dictamen:
Año del Bicentenario
Buenos Aires, 1 de junio de 2010
Vistos los autos: AA., M. B y otro c/ EN - M1 Planificación - dto. 118/06 (ST) s/ amparo ley 16.986.
Considerando:
Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que cabe remitirse en razón de brevedad. Por ello, se declaran admisibles los recursos extraordinarios interpuestos, se revoca la sentencia apelada y se declara la inconstitucionalidad del art. 41, inc. b, del decreto 118/06, en cuanto se pretende su aplicación respecto de los actores. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI (según su voto)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT (según su voto)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY
(según su voto).
ES COPIA
A. 1021. XLIII.
A., M. B y otro c/ EN - M1 Planificación - dto. 118/06 (ST) s/ amparo ley 16.986.
Año del Bicentenario
-//-TO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI, DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT Y DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1) Que aun cuando los actores ya obtuvieron los pasajes que reclamaron para viajar todos juntos en el mismo ómnibus, circunstancia por la cual el Estado Nacional demandado sostiene que la cuestión debatida ha devenido abstracta, existe un interés en que esta Corte se pronuncie, habida cuenta de la posibilidad de repetición de dicha cuestión, lo que justifica una decisión esclarecedora (Fallos: 330:3160, considerando 3).
2) Que los recursos extraordinarios son admisibles en tanto se hallan en juego la interpretación de normas federales y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa fue adversa al derecho que los recurrentes fundaron en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48).
3) Que este Tribunal comparte el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitir Ca excepción del punto VC por razones de brevedad.
Por ello, se declaran admisibles los recursos extraordinarios, procedente el recurso de la parte actora, se revoca la sentencia apelada y se declara la inconstitucionalidad del art. 4, inc. b, del decreto 118/06 en cuanto se pretende
su aplicación a los actores. Con costas a la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - CARLOS S. FAYT - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
Recursos extraordinarios interpuestos por A., M. B. por derecho propio y en
representación de sus hijas menores, y P., J., ambos con el patrocinio letrado de
la Dra. Varina Fuleiman Lilyan; y por el Estado Nacional, representado por el Dr.
Aníbal Roberto Raczko Castelló, con el patrocinio letrado del Dr. Román Makinistian.
Traslado contestado por A., M. B. por derecho propio y en representación de sus
hijas menores, y P., J., ambos con el patrocinio letrado de la Dra. Varina Fuleiman
Lilyan.; y por el Estado Nacional, representado por la Dra. María Laura Ortega.
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV.
DICTAMEN DE LA PROCURADORA
A MONICA BEATRIZ C/ESTADO NACIONAL
(RECURSO EXTRAORDINARIO)
S.e. A. I02 I. LXLllI.
Suprema Corte:
Mónica Beatriz A, por derecho propio y en representación de sus hijas: menores, y Jorge P promovieron estaacción de amparo. con el obJeto de que se declare la inconstitucionalidad del art. 4. inc. b) del decreto 1I 8/06, reglamentario de las leyes 22.431 y 25.635, por entender que vulnera el. límite del arto 99, -inc. 2°), de la Constitución, Nacional. en tanto altera irrazonablemente el espíritu de las leyes que reglamenta y por esa vía conculca el derecho a la igualdad real de
oportunidades para las personas con discapacidad que reconocen tanto la Le)
Fundamental como los tratados internacionales (fs. 2/6).
Relataron que todos los integrantes de la familia están impedidos de movilizarse por sus propios medios y que para ello necesitan de sillas de ruedas. en virtud de distintas patologías que padecen. así como que requiere de acompañantes para desplazarse.
Continuaron señalando que, a fin de realizar un viaje de esparcimiento que les concedió la Secretaría de Turismo, por medio del Progrúna Federal de Turismo Social -que incluye alojamiento y pensión completa pero no el traslado~ porque aquel órgano consideró que los actores tienen derecho a obtener pasajes gratuitos en virtud de lo que disponen la ley 25.635 y el decreto 38/04-, en dos oportunidades se dirigieron a todas las empresas de transporte de larga distancia para solicitar boletos para el grupo familiar y un acompañante en un mismo ómnibus. pero todas se negaron a hacerlo, pues el arto 4°, inc. b), del decreto 118/06 limita el derecho de
gratuidad para viajar en los distintos tipos de transporte de colectivo de
pasajeros que prevé la ley 25,635 a una plaza para discapacitado y otra para su
acompañante por cada servicio si éste cuenta con cincuenta y cuatro asientos, o
dos plazas para discapacitados y su acompañante si la capacidad fuera mayor.
A fs. 1081109,la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala IV) revocó la sentencia de primera instancia -que había declarado abstracta la cuestión en debate en virtud de que se cumplió la medida cautelar dictada en la causa, que había ordenado la entrega de pasajes para el grupo familiar- y consideró que el arto 4° del decreto 118/06 no se presenta como manifiestamente ilegítimo o arbitrario. sino que por el contrario, resulta una reglamentación razonable de los derechos reconocidos por las leyes 22.431 y 25.635 a las personas con discapacidad.
Sin embargo. por decisión mayoritaria de los jueces que integran la cámara. dispuso que el Ministerio de Desarrollo Social arbitre las medidas que estime convenientes para brindar una solución equitativa a los problemas de los actores y. a [s. 111, el tribunal aclaró que la sentencia también debía notificarse al Minister,io de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios.
-Contra aquel pronunciamiento del que tanto los actores como el Estado Nacional (Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios) redujeron los recursos extraordinarios de [s. 114/122 Y 124/134. respectivamente.
Como la cámara se pronunció únicamente sobre el recurso de los actores (fs. 173) en la anterior intervención de este Ministerio Público se indicó que correspondía devolverle las actuaciones para que se expidiera sobre el recurso extraordinario del Estado Nacional y que se le diera participación al Ministerio Público de la Defensa, en virtud de que en la causa se encuentran involucrados menores (fs. 179/180).
A fs. 187.la Corte Suprema remitió los autos a la cámara y luego de cumplir con los recaudos indicados, a fs. 199 se concedió el recurso extraordinario del Estado Nacional, en cuanto por su intermedio se cuestionan el alcance y la interpretación de normas de carácter federal.
Luego de la intervención del Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la que solicita que se revoque la 2 sentencia apelada y ,se desestime el recurso del Estado Nacional, por los motivos que expone a fs. 204-/209, el Tribunal dispuso remitir nuevamente los autos a esta Procuración General (fs. 210).
Los actores critican la decisión por considerar que el rechazo al pedido de declaración de inconstitucionalidad del arto 4°, inc. b), del decreto 118/06 les produce un agravio concreto y actual, aun cuando la sentencia dispuso que en razón de sus "especialísimas circunstancias" el Ministerio de Desarrollo Social adopte alguna excepción a la reglamentación.
Sostienen que carece de sustento la afirmación de la cámara para desestimar su
pretensión -que la ¡nconstitucionalidad de aquella disposición afectaría la
ecuación económico-financiera del servicio de transporte-, porque ello no tiene ningún respaldo. Recuerdan que durante la vigencia del decreto 38/04 y la resolución 32/04 de la Secretaría de Transportes no se establecieron cupos ni restricciones a la cantidad de pasajes para las personas discapacitadas.
También dicen que la sentencia tampoco tiene en cuenta que la norma que impugnan: conculca el derecho a la igualdad real de oportunidades, pero no debido a sus "especialísimas circunstancias ", sino porque, al sostener la razonabilidad de la disposición, se interpreta que no se trata de un derecho sino de Una dádiva y que ella puede tener limitaciones abusivas.
Por su parte, er Estado Nacional sostiene, en sustancial síntesis, que con desacertado criterio el a qua interpreta que, si bien los actores consiguieron los pasajes que reclamaban para viajar juntos, de todas fonnas no lograron una solución definitiva a sus problemas futuros. Ello constituye, en su opinión una interpretación errada de la ley 16.986, pues lo nonnal es que cada vez que los actores deban viajar y no obtengan una respuesta satisfactoria, recién entonces planteen un amparo.
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También cuestiona la decisión porque supone una invasión en la esfera de otro poder, en la medida en que obliga al Poder Ejecutivo a que dicte una nueva norma o modifique la existente. Asimismo, dice que la sentencia es arbitraria y autocontradictoria, porque pese a que convalida la reglamentación de las leyes 22.431 y 25.635, al desestimar la pretensión de que se declare la inconstitucionalidad del decreto 118/06, de todas formas pretende forzar la reglamentación mediante la imposición de ciertos y detenninados actos para dejarla de lado. En tal sentido, sostiene que si aquel decreto es razonable -tal como lo declaró el a quo-, entonces no es necesario ningún tipo de excepción, pues ello afectaría la garantía
constitucional de igualdad ante la ley y, de todas maneras, si correspondiera
dictar una norma de excepción, eSa facultad es exclusiva del órgano administrativo, sm que competa a los tribunales de justicia imponer esa decisión.
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Ante todo, considero que se debe examinar si en el sublile existe un agravio actual de los recurrentes, que habilite al Tribunal a emitir un pronunciamiento que resulte útil para la causa, en virtud de que, por un lado, los actores ya obtuvieron los pasajes que reclamaban para viajar todos juntos en un mismo ómnibus y. por el otro, precisamente por ello el Estado Nacional cuestiona la sentencia del a qua al considerar que la causa ha devenido abstracta.
Con relación a este punto, conviene recordar la jurisprudencia de V.E. que enseña que si lo demandado carece de objeto actual, la decisión de la Corte es inoficiosa (Fallos: 253:346), puesto que la desaparición de los requisitos jurisdiccionales que habilitan su actuación importa la de poder juzgar. circunstancia comprobable aun de oficio (Fallos: 328:2991; 329: 1301: 330:3069 y 5064).
Sin embargo, también es preciso destacar que en ciertas oportunidades la Corte exceptuó de esta regla a casos que demandaban un pronunciamiento judicial y así entendió necesario resolver una causa pese a que ya se había realizado el acto eleccionario para cuya participación el apelante pretendió inscribir su candidatura, pues señaló que se trataba de un evento recurrente cuya desaparición fáctica o pérdida de virtualidad no era imaginable mientras se mantuviera la vigencia de las normas cuestionadas (Fallos: 310:819, cons. 6°).
En el mismo sentido, al dictaminar en la causa de Fallos: 330:3160, recordé que tanto en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos como en la prqpia de V.E. se constata una serie de excepciones a la teoría de las cuestiones abstractas, a fin de poder desarrollar su rol en los casos en los que era necesario dejar asentada una interpretación constitucional en asuntos que conmovían las bases mismas del sistema de gobierno representativo federal. Entre las excepciones que rememoré en esa oportunidad y son aplicables al sub lite, se encuentran un caso de 1911. en el que el tribunal norteamericano sostuvo que una cuestión traída a su conocimiento no resulta abstracta si es "capable of repetition, yet evading review" ("Southern Pacific Terminal Company. v. !'lterstate Commerce Comisión", 219 U.S. 498 -1911-)
Y como lo explicó el juez Petracchi en Fallos: 310:819, ello significa que aquel
Tribunal rechazó la alegada falta de relevancia jurídica de una decisión si el caso entrañaba "cuestiones susceptibles de reiterarse sin posibilidad de que, por el tiempo que normalmente insumiesen los trámites, pudiesen llegar a ser resueltas por la Corte en tiempo apropiado ".
Merece señalarse que en el caso citado se cuestionaba la validez de una 'decisión de la Comisión de Comercio lnterestatal cuyos efectos ya habían cesado al momento de pronunciarse la Corte. En el mismo sentido, ésta resaltó la decisión de una de las Cámaras de Circuito en la que se indicó que la cuestión era aún justiciable "en parte por la necesidad o propiedad de decidir una cUestión de derecho presentada que puede servir para guiar al cuerpo municipal cuando sea llamado a actuar en la materia" ("Boise City Irrigo & Land Co. V Clark" -C.C. App. 9th C- 65 C.CA 399, 131 Fed.415).
Más tarde, la Corte estadounidense reprodujo esa doctrina para pronunciarse en un caso en que se cuestionaba la validez de la decisión de un órgano jurisdiccional de prohibir las actividades públicas de una agrupación política, pese a que aquélla habia perdido vigencia, señalando que "la cuestión subyacente persiste y es agitada por las continuas actividades y el programa de los actores: mediante qué procedimientos y en qué medida las autoridades de los gobiernos locales pueden restringir los derechos de los actores en sus concentraciones y reuniones públicas" ("Carroll v. President and Commisioners ofPrincess Anne", 393 U.S. 175 -1968-).
A mi modo de ver, tales criterios son aplicables a estos autos. sin que obste a ello la circunstancia de que fueron utilizados para resolver casos en los que se debatían cuestiones electorales, pues lo relevante es que tanto en aquéllos como en el sub lite existen situaciones susceptibles de repetición y que, de considerarlas abstractas, quedarían sin resolución.
Por ello. considero que resulta necesario un pronunciamiento sobre las cuestiones involucradas en la causa, dada la certeza de que un conflicto similar se reitere mientras las normas cuya constitucionalidad aquí se impugnan continúen vigentes. En efecto, no parece admisible que los actores deban iniciar una acción judicial ante cada negativa que reciban a su pedido de contar con pasajes gratuitos para viajar en un mismo ómnibus el grupo familiar más un acompañante, pues ello no sólo infringiría la garantía constitucional de acceder a la justicia en procura de obtener tutela para los derechos que estiman que les asiste, sino que, además, sería harto dificil que, en la práctica, lleguen a estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitucionales que se discuten en esta causa sin haberse vuelto abstractas (cfr. doctrina de Fallos: 316:479, cons. 6', del voto en disidencia de los jueces Cavagna Martinez y Boggiano y 5' Y6' del voto de los jueces Belluscio y Petracchi).
En tales condiciones, según mi parecer, para remediar esta situación, que es frustratoria del rol que posee todo tribunal al que se le ha encomendado la función de garante supremo de los derechos humanos, es necesario ingresar el examen de los temas de orden federal que se traen a conocimiento de la Corte.
Por otra parte, en autos se discute la inteligencia de preceptos de naturaleza federal (leyes 22.431 y 25.635 y decreto 118/06) y la decisión del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que los apelantes fundan en ellas (art. 14. inc. 3', de la ley 48).
Asimismo, es del caso recordar que, en la tarea de esclarecer la inteligencia de aquel tipo de normas, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del a quo ni de las partes, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (conf. doctrina de Fallos: 323:1491 y sus citas, entre muchos otros).
Sentado lo anterior, cabe señalar que el thema decidendi se circunscribe a determinar si el Poder Ejecutivo Nacional incurrió en un exceso cuando dictó el decreto 118/06 por el que se reglamenta el beneficio establecido por las leyes 22.431 y 25.635.
A tal fin" es conveniente recordar estas disposiciones, en cuanto fueren pertinentes para resolver el caso de autos: a) La ley 22.431 instituye un sistema de protección integral de las personas ,discapacitadas" tendiente a asegurar a éstas su atención médica,su educación y su seguridad social, así como a concederles las franquicias y
estímulos que permitan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y les den oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las personas normales (art. 10).
b) Entre las diversas medidas que conforman este sistema de protección. en lo que ahora resulta de interés, el capítulo IV, relativo a la accesibilidad al medio fisico, según el texto que le otorgó el arto 10 de la ley 24.314. dispone:
"Artículo 22.- Entiéndese por barreras en los transportes aquellas existentes en el acceso y utilización de los medios de transporte público terrestres" aéreos y acuáticos de corta, media y larga distancia y aquellas que dificl1/ten el uso de medios propios de transporte por las personas con movilidad reducida a cuya supresión se tenderá por observancia de los siguientes criterios: "a) Vehículos de transporte público tendrán dos asientos reservados señalizados y cercanos a la puerta por cada coche, para personas con movilidad reducida. Dichas personas estarán autorizadas para descender por cualquiera de las puertas. Los coches contarán con piso antideslizante y espacio para ubicación de bastones, muletas, sillas de ruedas y otros elementos de utilización por tales personas. En los transportes aéreos deberá
privilegiarse la asignación de ubicaciones próximas a los accesos para pasajeros con movilidad reducida.
''Las empresas de transporte colectivo terrestre sometidas al contralor de autoridad nacional deberán transportar gratuitamente a las personas con discapacidad en el trayecto que medie entre el domicilio de las mismas y cualquier destino al que deban concurrir por razones familiares, asistenciales, educacionales, laborales o de cualquier otra índole que tiendan a favorecer su plena integración social. La reglamentación establecerá las comodidades que deben otorgarse a las mismas, las
características de los pases que deberán exhibir y las sanciones aplicables a los transportistas en caso de inobservancia de esta norma. La franquicia será extensiva a un acompañante en caso de necesidad documentada (texto según arts. 10 de la ley 25.635).
"Las empresas de transportes deberán incorporar gradualmente en los plazos y proporciones que establezca la reglamentación, unidades especialmente adaptadas para el transporte de personas con movilidad reducida.
"A efectos de promover y garantizar el uso de estas unidades especialmente adaptadas por parte de las personas con movilidad reducida, se establecerá un régimen de frecuencias diarias mínimas fijas" (texto según el arto Io de la ley 25.634).
Cabe señalar que, si bien el texto original de la ley 22.431 dispuso que las empresas de transporte colectivo terrestre sometidas al control de autoridad nacional debían transportar gratuitamente a las personas discapacitadas en el trayecto que mediare entre el domicilio del discapacitado y el establecimiento educacional y/o de rehabilitación al que debían concurrir, esta limitación fue eliminada por la ley 25.635.
c) El.Poder Ejecutivo Nacional reglamentó este beneficio por medio del decreto 38/04, que estableció que el certificado de discapacidad previsto por las leyes 22.431 y 25.504, será el documento válido para acceder al derecho de gratuidad para viajar en los distintos tipos de transporte colectivo terrestre, sometidos a control de la autoridad nacional, de corta, media y larga distancia, según lo establece la:ley 25.635 (art. l° del citado decreto). También dispuso que la sola presentación de aquel certificado sea el docum~nto válido a los efectos de gozar del derecho
contemplado en la ley 25.635 y que para acceder gratuitamente a los servicios
de transporte de larga distancia" la persona con discapacidad o su representante
legal deberá solicitar ante la boletería de la prestadora su pasaje y el de un
acompaftante en caso de necesidad documentada, indicando la fecha de ida y
regreso, horario~ origen, ,destino y causa del viaje, con un plazo de antelación
mayor a cuarenta y ocho horas a la realización del servicio. estando obligada la
tr,ansportista a entregar un comprobante de recibo de dicho pedido, indicando
fecha y hora ~n que se lo formula. Deberá constar también la firma y aclaración del empleado interviniente. Para recibir el pasaje solicitado, el requirente deberá entregar el comprobante de recibo del pedido antes mencionado. Tanto los trámites para la obtención de la orden de pasaje como el pasaje respe,ctivo, serán gratuitos. Finalmente, establece que consideran causas de integración social, aquellas que permitan a la persona con discapacidad compartir situaciones familiares o comunitarias en un lugar distinto al de su domicilio.
d) A su turno, la Secretaría de Transportes, en su carácter de autoridad de aplicación del decreto 38/04, determinó algunos aspectos técnicos, respecto del beneficio que ahora nos ocupa, con el fin explícito de coadyuvar al cumplimiento del precepto legal, para que no se presenten obstáculos que vayan en detrimento de los principios que inspiraron la norma. En tal sentido, la resolución 31104 de aquella Secretaría establece que la fotocopia autenticada por autoridad competente del certificado de discapacidad y del documento que acredite la identidad del discapacitado, serán documentos válidos para acceder al derecho de gratuidad a los distintos tipos de transporte colectivo de pasajeros terrestre (art. 10), que la constancia en el certificado de discapacidad de la necesidad de un acompañante constituye documento válido suficiente para gozar del beneficio de gratuidad del pasaje del acompañante (art. 2') y que la causa de viaje a la que alude el tercer párrafo del arto l' del decreto 38/04. no constituye limitante alguna al beneficio de gratuidad establecido en la ley 25.635 (art. 3').
e) Luego el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 118/06, por el que se establecieron criterios de distribución de los recursos del fideicomiso al que se refiere la ley 26.028 y otras disposiciones relativas al Sistema de Infraestructura de Transporte. Asimismo, en lo que concierne al tema que ahora nos ocupa. el art. 40 del mencionado decreto dispuso: "Establécese que el derecho de gratuidad para viajar en los distintos tipos de transporte colectivo de pasajeros sometidos a contralor
de la autoridad nacional dispuesto por el Artículo 1adel Decreto Na 38 de fecha 9 de enero de 2004, será reglamentado por la SECRETARIA DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE PLANIFlCAClON FEDERAL, INVERSlÓN PÚBLICA y SERVICIOS, debiendo observar entre otros aspectos explicitados en los considerandos de dicha norma y mientras rija el Decreto
N° 2407 de fecha 26 de noviembre de 2002 las siguientes pautas:
"a) Será aplicable a los servicios enumerados en los literales a), b) y c) del Articulo 3° del Anexo JI del Decreto N° 2407/2002.
"b) Para cada servicio, la obligación de transporte se limitará a UNA (l) plaza para discapacitado y UNA (l) para su acompañante, si el servicio cuenta con hasta CINCUENTA Y CUATRO (54) asientos y de DOS (2) plazas para discapacitados y su acompañante si la capacidad fuera mayor.
"c) Independientemente de lo dispuesto en el último párrafo del Articulo 1o del Decreto N° 38/2004, la inobservancia de lo normado en dicho articulo habilitará a la SECRETARIA DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE PLANIFICAClON FEDERAL, INVERSlON PUBLICA y
SERVICIOS a reducir el beneficio del Gasoil a precio diferencial, de acuerdo
con la reglamentación que establezca dicha Secretaría".
Entre los fundamentos explicitados para adoptar esta medida, en los considerandos del decreto al que se está haciendo referencia se menciona que corresponde facultar a la Secretaría de Transportes para que proceda a dictar la reglamentación que sustituya el criterio provisorio establecido en el decreto 38/04, resguardando el derecho previsto en el arto 22 de la ley 22.43), conforme a la redacción dispuesta por la ley 24.314 y las moditicaciones del arto 10 de la ley 25.635.
Precisamente la disposición del arto 4°, inc. b), del decreto 118/06. en cuanto fija límites a las plazas para discapacitados y sus acompañantes teniendo en cuenta la capacidad del ómnibus, es la que los actores cuestionan como contraria al espíritu del sistema legal de protección integral de las personas discapacitadas.
Concluida la descripción de las normas involucradas en la causa, se pueden formular algunas conclusiones preliminares o provisionales. El sistema legal de protección integral de las personas discapacitadas es amplio y generoso en cuanto a las franquicias y estímulos que instituye a efectos de que sus destinatarios puedan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y cuenten con oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las demás personas. Incluso se advierte el progresivo aumento de
beneficios. mediante la continua modificación legal y. en tal sentido, el derecho de gratuidad para viajar en los distintos tipos de transporte colectivo de pasajeros es una buena muestra de ello, en tanto el legislador fue ampliando el beneficio previsto originalmente para mejorar la situación de aquellas personas y, de tal modo, asegurarles una mayor integración (conf. leyes 24.314 y 25.635).
La Corte ha dicho que "el objetivo de /0 ley 22.431 se dirige fundamen/almente a tratar de conceder a las personas discapacitadas, franquicias y estímulos que, le permitan, en lo posible, neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca" (Fallos: 313:579; 327:2413; 331:1449). En esta línea de pensamiento también hay que recordar que la ley 26.378 aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006. Esta convención internacional tiene como propósito promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente, y entre las personas con discapacidad incluye a aquellas que tengan deficiencias fisicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás (art. 1°).
Con relación al beneficio de transporte gratuito para las personas con discapacidad en el trayecto que medie entre su domicilio y cualquier destino al que deban concurrir por razones familiares, asistenciales, educacionales, laborales o de cualquier otra índole que tiendan a favorecer su plena integración social, que deben prestar las empresas de transporte de colectivo terrestre sometidas a control de la autoridad nacional (conf. arto 22, inc. b, de la ley 22.43 L texto según la ley 25.635), cabe señalar que en la ley respectiva lo concede en términos amplios, aunque, claro está, sujeto a las reglamentaciones que establezca la autoridad de aplicación.
En tales condiciones, corresponde analizar si la disposición del arto 40° inc. b). del decreto 118/06, en cuanto limita ese beneficio a una plaza para el discapacitado y una para su acompañante si el servicio cuenta con hasta cincuenta y cuatro asientos y a dos plazas para discapacitados y su acompañante. si la capacidad del vehículo de transporte fuera mayor, se ajusta a los límites constitucionales y jurisprudenciales definidos para legitimar el ejercicio de las facultades reglamentarias. Esta indagación cabe efectuarla con relación a la concreta situación de los actores en el sublite y no en términos abstractos o en un estado de hecho hipotético que confronte el reglamento con la ley.
- VI La jurisprudencia del Tribunal, en cuanto a los límites jurídicos para la actividad reglamentaria del Poder Ejecutivo. enseña, aun antes de la reforma constitucional de 1994, que "... el art. 86, inc. 2° de la Constitución Nacional alcanza no sólo a los decretos que dicta el Poder,Ejecutivo en razón de dicha norma, sino también a las resoluciones que emanen de organismos de la administración (Fallas: 303: 747. 1595), pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio: que otorga validez a los actos de los órganos del Estado. y que permite a los jueces. ante planteos, c0f!.cretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha presupuesta (Fallas: 306:400)" (Fallos: 316:1261). Con posterioridad a esa reforma, la Corte declaró que no
vulneran el principio establecido en el arto 99, inc. 2°), de la Constitución Nacional. los reglamentos que se expidan para la mejor ejecución de las leyes,
cuando la norma de grado inferior mantenga inalterables los fines y el sentido
con que la ley haya sido sancionada (Fallos: 318: 1707). También entendió que
la potestad reglamentaria habilita para establecer condiciones o requisitos,
limitaciones o distinciones 9ue, aun cuando no hayan sido contemplados por el
legislador de una manera expresa, si se ajustan al espíritu de la norma reglamentada o sirven, razonablemente, a la finalidad esencial que ella persigue. son parte integrante de la ley reglamentada y tienen la misma validez y eficacia que ésta (Fallos: 325:645; 330:2255).
A partir de tales principios, en su concreta aplicación al sub discussio, considero que el límite que fija el arto 4°, inc. b), del decreto 118/06 es irrazonable y no se ajusta al espíritu de la ley que viene a reglamentar. En efecto, el espíritu y la amplitud de criterio que ha guiado al legislador en esta materia, como lo comprueba la sanción de las leyes 24.314 y 25.635. se ve restringido por aquella limitación en cuanto se pretende aplicar a la situación de los actores -familia integrada por cuatro personas con discapacidad para movilizarse que. requieren de acompañantes-, al mismo tiempo que se presenta con frustratoria de los derechos que les confiere la ley a fin de que puedan contar con posibilidades reales de integración.
Además con particular referencia al caso de autos, ese límite constituye un impedimento para el derecho de los actores a participar en igualdad de condiciones y con equiparación de oportunidades junto al restq de la población, que las autoridades deben garantizar tanto porque así lo disponen la legislación interna como los tratados internacionales suscriptos por la Nación.
Con relación a esto último, cabe señalar que la atención y asistencia integral de la discapacidad constituye una política pública de nuestro país (Fallos: 331: 1449). asi como que las leyes referidas y la jurisprudencia de V.E. pone énfasis en los compromisos asumidos por el Estado Nacional en esta materia (conf,doctrina de Fallos: 323:3229; 324:3569, entre otros). Por ello, para lograr la, plena integración en la vida social de las personas con discapacidad, es menester adoptar medidas concretas y eficaces para la obtención del resultado esperado y, ciertamente, la disposición bajo examen no cumple tal finalidad en cuanto se pretende aplicar a los actores.
Para finalizar, considero que la inclusión de esta disposición mientras rija el decreto 2407/02, que declara el estado de emergencia del transporte automotor de pasajeros por carretera de carácter inte~iurisdiccional y establece las condiciones técnico-operativas y económico-financieras a las que deberán ajustarse los pennisionarios, tampoco puede ponerla a salvo de la tacha que se le endilga. En efecto, con independencia de cualquier consideración en tomo a la legitimidad de este decreto -que no es materia de debate en este juicio-o para descalificar la previsión del art. 4°. inc. b). del decreto 118/06. alcanza con señalar tanto su irrazonabilidad. en cuanto no atiende al espíritu de la ley que dice reglamentar, como que no se explica por qué ante una situación de emergencia la fonna de conjurarla sería con la limitación del beneficio que la ley prevé para las personas con discapacidad.
Por lo expuesto, considero que corresponde declarar formalmente admisibles los recursos extraordinarios de las partes, revocar la sentencia apelada y declarar: la inconstitucionalidad del arto 4°, inc. b) del decreto 118/06, en cuanto se pretende su aplicación respecto de los actores.
Buenos Aires. 10 de septiembre de 2009.
ES COPIA LAURA M. MONTI
miércoles, 19 de mayo de 2010
MEN OF HONOR Y EL DERECHO A NO SER DISCRIMINADOS EN LAS FUERZAS ARMADAS
Título original: Men of Honor
Título en castellano: Hombres de honor
Director: George Tillman Jr.
Año 2000
Esta película, de corte biográfico (Carl Brashear falleció en 2006) es protagonizada por Cuba Gooding Jr.,Robert De Niro y Charlize Theron.
Después de escribir cientos de cartas, Carl Brashear se convierte en el primer afrodescendiente en aplicar a la Escuela de Buceo de la Marina estadounidense.
Su férrea determinación lo llevará a superar exitosamente -aunque no sin padecimientos morales y físicos- los obstáculos que le impone su superior, el comandante en Jefe Buzo de la Marina Bill Sunday que busca despiadadamente la renuncia del joven aspirante. Los desafíos a que fue retado Brashear no lo detuvieron, perdió una pierna a causa de un accidente laboral y se retiró con honores accediendo a los rangos más altos disponibles para un recluta de la Marina: Buzo Especialista y Comandante en Jefe.
Bien podría escribirse el guión vernáculo con la historia de Paula González, una joven mujer rechazada inconstitucionalmente por el Ejército Argentino con el argumento (que no es justificación) de la aplicación de la normativa interna que vedaba el acceso a las personas que tienen familiares a cargo.
La valentía de esta joven que con tan sólo 18 años retó a una institución castrense la convierte en la versión aggiornada de Carl Brashear. Llego a esta conclusión siguiendo a Owen Fiss, en su ensayo titulado "Why feminism?" en el que el Profesor de Yale explica cómo en la lucha por los derechos civiles, la conquistas en materia de igualdad racial abrieron un espacio para el feminismo. Carl Brashear, afrodescendiente estadounidense en los años 60 y 70; Paula González, mujer en la argentina de los 2000.
Los ribetes del caso lo convierten en uno de aquéllos que distintas disciplinas podrían abordar: el corte sociológico de la institución pensada para hombres blancos sin duda no pasa inadvertido cuando queremos analizar porqué se obturó el acceso de Paula al ejército. Las ciencias políticas enfocarían el rol de los medios de comunicación que propagaron la noticia de discriminación a nivel internacional y su influencia en la posterior decisión del Poder Ejecutivo. El aspecto político, tampoco puede soslayarse cuando se analiza al ejército como factor de poder. Dentro de la Ciencia Jurídica, el caso despliega un abanico de cuestiones para el debate y que nosotros hemos abordado con el método clínico en nuestra comisión 1308: el derecho a no ser discriminado por cuestiones de género, el análisis riguroso en las categorías sospechosas de violar este derecho, el derecho a diseñar el plan de vida, el derecho a trabajar, la presunción de capacidad de las personas físicas, la incorporación de personas con discapacidad a las filas del ejército, las vías de hecho de la administración pública,el estándar para analizar la denegacion de justicia por morosidad judicial, las consecuencias de los derechos irrevocablemente adquiridos a raíz de la convocatoria del ejército, etc.
La derogación del inconstitucional decreto recibida con impacto mediático ocultó bajo su manto el estado de la cuestión. Muchas mujeres podrán ingresar al ejército, pero no Paula González: aquélla que osó desafiar a la institución se convierte así en la víctima que se inmola para que otras mujeres puedan entrar.
La primera pediodista que publicó el tema, Gabi Manuli, me comentó que en el imaginario colectivo Paula González está dentro del Ejército. Pues no ha sido así y esamos muy lejos de que ello ocurra. Lo que muchos no saben aún, es que pese a todo, Paula González no fue reincorporada al Ejército, que la denegatoria se fundó en una hipoacusia nunca probada con la suficiencia que se requiere y que habría surgido en el último año ya que antes de impugnar el decreto Paula había caificado como "apta", que no existió acto administrativo de denegación, y que el Ministerio, luego de un pedido de Paula, se limitó a transmitir las explicaciones del Jefe de la Fuerza, sin exigirle el acto adminstrativo que decidía no admitirla para conocer su motivación y fundamento.(Un ejemplo de lo que en nuestra jerga llamamos vías de hecho). Es necesario también contar aquí que dos acciones debieron interponerse para la defensa de sus derechos: una pidiendo la inconstitucionalidad del decreto y la reincorporación. Esta primera causa fue iniciada por la madre de Paula, entonces menor de edad, y la jueza entendió -erronéamente- que la derogación del decreto tornaba abstracta la cuestión. Entonces,la reincorporación fue objeto de una nueva acción y reclamo administrativo, en los que el ejército esgrimió que de un nuevo examen médico resultaba una hipoacusia que la incapacitaba para ingresar a la fuerza. Este examen no explicita el grado de la incapacidad y en este acto preparatorio se detuvo la actuación administrativa, sin que haya existido un acto administrativo fundado que deniegue al ingreso.
Paula está a la espera -con ansias y sin expectativas- de una sentencia cuyo contenido es previsible por las vicisitudes del trámite.
La causa judicial de Paula González tramita en el Juzgado en Contencioso-administrativo Federal N°5 a cargo de la jueza Susana Córdoba. Los alumnos de la comisión 1308 de práctica profesional de abogacía de la U.B.A. trabajan desde 2006 en esta acción de amparo, que en nada ha cumplido con la razón de ser de su existencia: la rapidez que menciona el art. 43 de la CN, o la sencillez y brevedad en los términos de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Carl Brashear no necesitó llevar su causa a la justicia, Paula aún espera que la mujer de los ojos vendados ponga la balanza en equilibrio.
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Título en castellano: Hombres de honor
Director: George Tillman Jr.
Año 2000
Esta película, de corte biográfico (Carl Brashear falleció en 2006) es protagonizada por Cuba Gooding Jr.,Robert De Niro y Charlize Theron.
Después de escribir cientos de cartas, Carl Brashear se convierte en el primer afrodescendiente en aplicar a la Escuela de Buceo de la Marina estadounidense.
Su férrea determinación lo llevará a superar exitosamente -aunque no sin padecimientos morales y físicos- los obstáculos que le impone su superior, el comandante en Jefe Buzo de la Marina Bill Sunday que busca despiadadamente la renuncia del joven aspirante. Los desafíos a que fue retado Brashear no lo detuvieron, perdió una pierna a causa de un accidente laboral y se retiró con honores accediendo a los rangos más altos disponibles para un recluta de la Marina: Buzo Especialista y Comandante en Jefe.
Bien podría escribirse el guión vernáculo con la historia de Paula González, una joven mujer rechazada inconstitucionalmente por el Ejército Argentino con el argumento (que no es justificación) de la aplicación de la normativa interna que vedaba el acceso a las personas que tienen familiares a cargo.
La valentía de esta joven que con tan sólo 18 años retó a una institución castrense la convierte en la versión aggiornada de Carl Brashear. Llego a esta conclusión siguiendo a Owen Fiss, en su ensayo titulado "Why feminism?" en el que el Profesor de Yale explica cómo en la lucha por los derechos civiles, la conquistas en materia de igualdad racial abrieron un espacio para el feminismo. Carl Brashear, afrodescendiente estadounidense en los años 60 y 70; Paula González, mujer en la argentina de los 2000.
Los ribetes del caso lo convierten en uno de aquéllos que distintas disciplinas podrían abordar: el corte sociológico de la institución pensada para hombres blancos sin duda no pasa inadvertido cuando queremos analizar porqué se obturó el acceso de Paula al ejército. Las ciencias políticas enfocarían el rol de los medios de comunicación que propagaron la noticia de discriminación a nivel internacional y su influencia en la posterior decisión del Poder Ejecutivo. El aspecto político, tampoco puede soslayarse cuando se analiza al ejército como factor de poder. Dentro de la Ciencia Jurídica, el caso despliega un abanico de cuestiones para el debate y que nosotros hemos abordado con el método clínico en nuestra comisión 1308: el derecho a no ser discriminado por cuestiones de género, el análisis riguroso en las categorías sospechosas de violar este derecho, el derecho a diseñar el plan de vida, el derecho a trabajar, la presunción de capacidad de las personas físicas, la incorporación de personas con discapacidad a las filas del ejército, las vías de hecho de la administración pública,el estándar para analizar la denegacion de justicia por morosidad judicial, las consecuencias de los derechos irrevocablemente adquiridos a raíz de la convocatoria del ejército, etc.
La derogación del inconstitucional decreto recibida con impacto mediático ocultó bajo su manto el estado de la cuestión. Muchas mujeres podrán ingresar al ejército, pero no Paula González: aquélla que osó desafiar a la institución se convierte así en la víctima que se inmola para que otras mujeres puedan entrar.
La primera pediodista que publicó el tema, Gabi Manuli, me comentó que en el imaginario colectivo Paula González está dentro del Ejército. Pues no ha sido así y esamos muy lejos de que ello ocurra. Lo que muchos no saben aún, es que pese a todo, Paula González no fue reincorporada al Ejército, que la denegatoria se fundó en una hipoacusia nunca probada con la suficiencia que se requiere y que habría surgido en el último año ya que antes de impugnar el decreto Paula había caificado como "apta", que no existió acto administrativo de denegación, y que el Ministerio, luego de un pedido de Paula, se limitó a transmitir las explicaciones del Jefe de la Fuerza, sin exigirle el acto adminstrativo que decidía no admitirla para conocer su motivación y fundamento.(Un ejemplo de lo que en nuestra jerga llamamos vías de hecho). Es necesario también contar aquí que dos acciones debieron interponerse para la defensa de sus derechos: una pidiendo la inconstitucionalidad del decreto y la reincorporación. Esta primera causa fue iniciada por la madre de Paula, entonces menor de edad, y la jueza entendió -erronéamente- que la derogación del decreto tornaba abstracta la cuestión. Entonces,la reincorporación fue objeto de una nueva acción y reclamo administrativo, en los que el ejército esgrimió que de un nuevo examen médico resultaba una hipoacusia que la incapacitaba para ingresar a la fuerza. Este examen no explicita el grado de la incapacidad y en este acto preparatorio se detuvo la actuación administrativa, sin que haya existido un acto administrativo fundado que deniegue al ingreso.
Paula está a la espera -con ansias y sin expectativas- de una sentencia cuyo contenido es previsible por las vicisitudes del trámite.
La causa judicial de Paula González tramita en el Juzgado en Contencioso-administrativo Federal N°5 a cargo de la jueza Susana Córdoba. Los alumnos de la comisión 1308 de práctica profesional de abogacía de la U.B.A. trabajan desde 2006 en esta acción de amparo, que en nada ha cumplido con la razón de ser de su existencia: la rapidez que menciona el art. 43 de la CN, o la sencillez y brevedad en los términos de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Carl Brashear no necesitó llevar su causa a la justicia, Paula aún espera que la mujer de los ojos vendados ponga la balanza en equilibrio.
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miércoles, 12 de mayo de 2010
WHERE THE HEART IS Y EL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA
Título original: Where the heart is
Título en castellano: ¿Dónde quedó el amor?
Director: Matt Williams
Año: 2000
En este film, Natalie Portman encarnó a una joven embarazada, de 17 años que es abandonada por su novio en un Wal-Mart en Sequoya, Oklahoma. Allí reconstruye su vida, habitando dentro del hipermercado. Su estado de aseo, el orden y prolijidad que mantiene en los sectores que utiliza, y quizás su aspecto físico, hacen que su habitación en el lugar pase inadvertida hasta que nace "el bebé de Wal-Mart".
El impacto que me causó la película, se vió morigerado cuando pensé, como muchos, que es una fantasía del autor. Pero, ahora, cuando los medios masivos de comunicación reproducen la noticia de la familia que habita hace unos años en el centro comercial Alto Palermo (quizás el ícono de la cultura shopping)vemos que la fantasía del autor no había desbordado los límites de lo imaginable.
Pensemos que Novalee Nation, que así se llamaba la joven en cuestión, sólo vivió unos meses en el hipermercado, y que en el caso vernáculo una familia de tres miembros habitó aproximadamente siete años en el shopping (los medios difieren sobre el tiempo entre 2 y siete años).
De todas las aristas que presenta el caso, me ocupo ahora de una relacionada con mi orientación profesional: el acceso a la vivienda digna. Y dentro de ésta, una situación particular: las notas periodísticas dicen que la familia no quería ser alojada en un centro habitacional de la Ciudada Autónoma.
He oído de personas sin techo que, luego de ser llevadas a estos centros públicos retornan a la calle. Si bien en algunos casos puede ser el resultado de la autonomía de la persona, en muchos, esto ocurre por las condiciones en que esos centros se encuentran. He visto especiales de TV que recorren las calles y entrevistan a las pesonas sin techo.
La comisión 1308 del curso de práctica profesional de la carrera de Derecho de UBA, que se encuentra a mi cargo, trabaja hace 4 años en una causa sobre el Hogar San Martín y sobre el Hogar Rawson.
Estos Hogares, a cargo del Gobierno Local, alojan a personas de la tercera edad, pero no son hospitales psiquiátricos. No obstante, cuando comenzamos a leer la causa (que había sido iniciada por una señora que denunciaba las condiciones de alojamiento) vimos que intervenía el asesor tutelar porque había internadas personas con incapacidad mental sin haberse analizado caso por caso la situación. Gracias a la férrea determinación del funcionario (Gustavo Moreno) las personas dementes declaradas tales en juicio, fueron derivadas a centros especializados y en otros casos se iniciaron los procesos de declaración judicial de demencia, para que, de corresponder, se nombrara luego un representante legal de estas personas. Recuerdo aquí que no toda discapacidad mental lleva necesariamente al nombramiento de un curador, pues ha de verse si realmente impide a la persona el ejercicio de sus derechos (Hay rispideces entre la regulación civil en la materia y la Convención sobre Personas con Discapacidad que enfatiza acertadamente, a mi criterio, la autonomía personal)
El juez de la causa, Dr. Roberto Andrés Gallardo, dispuso un reconocimiento judicial a estos hogares. Al acta labrada en aquella oportunidad se agregó una videofilmación que mostraba el ominoso parecido de algunos sectores visitados con la ambientación que vemos también en cine de los campos de concentración de la época nazi. O con la realidad que reflejan los documentos fotográficos del Museo del Holocausto. Tuve oportunidad de decir esto a viva voz cuando la Asesora Tutelar Laura Musa me invitó a exponer la situación, junto a otras ONGS y Defensores, en el marco de la presentación de un informe anual.
Hacinamiento, falta de higiene, falta de personal médico y de enfermería, deficientes e inseguras instalaciones eléctricas fueron registrados por la cámara. El personal médico suficiente es relevante cuando la especialidad del Hogar son personas de la tercera edad, muchas con escasa movilidad, otras prácticamente postradas. ¿Quizás este centro público le hubiera sido ofrecido al jubilado que con su familia vivía en el Shopping?
Recuerdo que cuando volvimos a la clase, los alumnos describían la situación a sus compañeros que estaban absortos: a tan pocos minutos del centro de nuestra ciudad, separados por tan poca distancia de nuestro ámbito de cursada, el propio estado (local) daba a los sin techo una solución al margen de la ley.
¿Y cómo debería ser la solución dentro de la ley?
En principio, el derecho a la vivienda digna, cuya operatividad no podemos discutir en el marco de un estado igualitario, requiere de inversiones del estado. Pero hasta aquí, nada diferente de las inversiones que se realizan cada vez que votamos (el presupuesto inicial aprobado sólo para gastos del Poder Judicial para las elecciones de 2009 fue de $12.000.000 tal como consta en la Resolución 546/09 de la CSJN), o que se destinan al Registro de la Propiedad Inmueble, etc.. Todo derecho requiere del gasto público para garantizar su ejercicio. Al votar la ley de presupuestos, el estado fija las prioridades del gasto público.
Más aún, no puede discutirse su operatividad en los casos en que el estado ha decidido invertir a ese fin, es decir que ha delineado una política pública en materia de vivienda. Lo que existe, en algunos casos, son serias dudas sobre la ejecución de ese presupuesto.
Lo que acabo de mencionar, se da en otro caso que llevamos también con los alumnos de UBA sobre la ejecución del plan de viviendas del Núcleo Habitacional Transitorio Zavaleta (de transitorio, nada: tiene ya 40 años, y ahora muchos comienzan a mirar con preocupación el lugar por el flagelo del "paco"). Muchos habitantes de este barrio se negaron a trasladarse a las viviendas que el Gobierno Local ofrecía a cambio de las que ellos habían construido en sitio aledaño porque algunas NO TENIAN BAÑO. PRESENTABAN UN AGUJERO EN EL CENTRO DEL MÓDULO (digo módulo habitacional, porque no era vivienda) AL QUE LLAMARON BAÑO LOS FUNCIONARIOS. EN UNA MISMA PILETA DEBÍAN LAS PERSONAS LAVAR SU CARA Y LOS UTENSILIOS DE COCINA. ¿Quién dictaminó sobre la cuenta de inversión? ¿Quién la aprobó? ¿Qué dice el acta de recepción de las obras? ¿Dice que se ajustaban al contenido del pliego? En breve, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad, Sala I, resolverá sobre los efectos de una medida cautelar otorgada por el juzgado de primera Instancia (Causa Fusari - citan audiencia para el 1° de junio).
Quizás, si la inversión se hubiera hecho correctamente, es decir con casas como las que fueron objeto de la licitación, muchas familias habrían aceptado mudarse a ellas. Y que sepan, los que critican a las personas que allí viven, que no van "gratis". De hecho, ya han sido adjudicadas dos viviendas en el marco de la causa que antes mencioné, y las personas pagan cuotas mensuales de acuerdo a lo previsto en el plan, es decir en proporción a sus ingresos. Así que, no se diga aquí, que no se satisfizo el derecho de acceso a la vivienda digna por falta de fondos.
Otro aspecto es el sustantivo: ¿Cómo hace ese funcionario para saber que la vivienda es digna? Bueno, además de tener asesores letrados en el GCBA, los profesionales de otras disciplinas (arquitectos, ingenieros, trabajadores sociales) estudian también una materia de derecho en sus carreras y su idoneidad (condición de ingreso al empleo público con la que se llenan la boca los gobiernos cuando quieren defender judicialmente el reclamo de cumplimiento del cupo laboral de las personas con discapacidad) debemos presumir. Entonces, conocerán estos profesionales -por su formación y por el asesoramiento legal con que cuentan, que es pagado con fondos públicos- que el Sistema Interamericano ha delineado el estándar de la vivienda digna. Por las dudas, aquí les recuerdo que el Comité DESC en su Observación General N° 4 los ha dejado muy claros. Y que nuestra Corte, en las causas Giroldi, Simón y Mazzeo, entre otras, ha dicho que a estas observaciones se refiere el art. 75 inc 22 de la Constitución cuando dice que los instrumentos internacionales de DDHH que allí menciona rigen "en las condiciones de su vigencia".
En el título adelanté que hablaría sobre el derecho a la vivienda digna, y no quiero excederme, por eso sobre otro tema que me ha llamado la atención del hecho que hoy comento, sólo dejo abierto un interrogante. Tanto en la película como en el caso del shopping porteño, nadie advirtió que las personas vivían allí, o habiéndolo hecho decidió no deunciarlo porque tenían un aspecto físico determinado (o vamos a decir que Natalie Portman es desagradable a la vista?) o mejor dicho porque no se daba la situación de "portación de cara". ¿Hubiera pasado lo mismo en otro caso?
Título en castellano: ¿Dónde quedó el amor?
Director: Matt Williams
Año: 2000
En este film, Natalie Portman encarnó a una joven embarazada, de 17 años que es abandonada por su novio en un Wal-Mart en Sequoya, Oklahoma. Allí reconstruye su vida, habitando dentro del hipermercado. Su estado de aseo, el orden y prolijidad que mantiene en los sectores que utiliza, y quizás su aspecto físico, hacen que su habitación en el lugar pase inadvertida hasta que nace "el bebé de Wal-Mart".
El impacto que me causó la película, se vió morigerado cuando pensé, como muchos, que es una fantasía del autor. Pero, ahora, cuando los medios masivos de comunicación reproducen la noticia de la familia que habita hace unos años en el centro comercial Alto Palermo (quizás el ícono de la cultura shopping)vemos que la fantasía del autor no había desbordado los límites de lo imaginable.
Pensemos que Novalee Nation, que así se llamaba la joven en cuestión, sólo vivió unos meses en el hipermercado, y que en el caso vernáculo una familia de tres miembros habitó aproximadamente siete años en el shopping (los medios difieren sobre el tiempo entre 2 y siete años).
De todas las aristas que presenta el caso, me ocupo ahora de una relacionada con mi orientación profesional: el acceso a la vivienda digna. Y dentro de ésta, una situación particular: las notas periodísticas dicen que la familia no quería ser alojada en un centro habitacional de la Ciudada Autónoma.
He oído de personas sin techo que, luego de ser llevadas a estos centros públicos retornan a la calle. Si bien en algunos casos puede ser el resultado de la autonomía de la persona, en muchos, esto ocurre por las condiciones en que esos centros se encuentran. He visto especiales de TV que recorren las calles y entrevistan a las pesonas sin techo.
La comisión 1308 del curso de práctica profesional de la carrera de Derecho de UBA, que se encuentra a mi cargo, trabaja hace 4 años en una causa sobre el Hogar San Martín y sobre el Hogar Rawson.
Estos Hogares, a cargo del Gobierno Local, alojan a personas de la tercera edad, pero no son hospitales psiquiátricos. No obstante, cuando comenzamos a leer la causa (que había sido iniciada por una señora que denunciaba las condiciones de alojamiento) vimos que intervenía el asesor tutelar porque había internadas personas con incapacidad mental sin haberse analizado caso por caso la situación. Gracias a la férrea determinación del funcionario (Gustavo Moreno) las personas dementes declaradas tales en juicio, fueron derivadas a centros especializados y en otros casos se iniciaron los procesos de declaración judicial de demencia, para que, de corresponder, se nombrara luego un representante legal de estas personas. Recuerdo aquí que no toda discapacidad mental lleva necesariamente al nombramiento de un curador, pues ha de verse si realmente impide a la persona el ejercicio de sus derechos (Hay rispideces entre la regulación civil en la materia y la Convención sobre Personas con Discapacidad que enfatiza acertadamente, a mi criterio, la autonomía personal)
El juez de la causa, Dr. Roberto Andrés Gallardo, dispuso un reconocimiento judicial a estos hogares. Al acta labrada en aquella oportunidad se agregó una videofilmación que mostraba el ominoso parecido de algunos sectores visitados con la ambientación que vemos también en cine de los campos de concentración de la época nazi. O con la realidad que reflejan los documentos fotográficos del Museo del Holocausto. Tuve oportunidad de decir esto a viva voz cuando la Asesora Tutelar Laura Musa me invitó a exponer la situación, junto a otras ONGS y Defensores, en el marco de la presentación de un informe anual.
Hacinamiento, falta de higiene, falta de personal médico y de enfermería, deficientes e inseguras instalaciones eléctricas fueron registrados por la cámara. El personal médico suficiente es relevante cuando la especialidad del Hogar son personas de la tercera edad, muchas con escasa movilidad, otras prácticamente postradas. ¿Quizás este centro público le hubiera sido ofrecido al jubilado que con su familia vivía en el Shopping?
Recuerdo que cuando volvimos a la clase, los alumnos describían la situación a sus compañeros que estaban absortos: a tan pocos minutos del centro de nuestra ciudad, separados por tan poca distancia de nuestro ámbito de cursada, el propio estado (local) daba a los sin techo una solución al margen de la ley.
¿Y cómo debería ser la solución dentro de la ley?
En principio, el derecho a la vivienda digna, cuya operatividad no podemos discutir en el marco de un estado igualitario, requiere de inversiones del estado. Pero hasta aquí, nada diferente de las inversiones que se realizan cada vez que votamos (el presupuesto inicial aprobado sólo para gastos del Poder Judicial para las elecciones de 2009 fue de $12.000.000 tal como consta en la Resolución 546/09 de la CSJN), o que se destinan al Registro de la Propiedad Inmueble, etc.. Todo derecho requiere del gasto público para garantizar su ejercicio. Al votar la ley de presupuestos, el estado fija las prioridades del gasto público.
Más aún, no puede discutirse su operatividad en los casos en que el estado ha decidido invertir a ese fin, es decir que ha delineado una política pública en materia de vivienda. Lo que existe, en algunos casos, son serias dudas sobre la ejecución de ese presupuesto.
Lo que acabo de mencionar, se da en otro caso que llevamos también con los alumnos de UBA sobre la ejecución del plan de viviendas del Núcleo Habitacional Transitorio Zavaleta (de transitorio, nada: tiene ya 40 años, y ahora muchos comienzan a mirar con preocupación el lugar por el flagelo del "paco"). Muchos habitantes de este barrio se negaron a trasladarse a las viviendas que el Gobierno Local ofrecía a cambio de las que ellos habían construido en sitio aledaño porque algunas NO TENIAN BAÑO. PRESENTABAN UN AGUJERO EN EL CENTRO DEL MÓDULO (digo módulo habitacional, porque no era vivienda) AL QUE LLAMARON BAÑO LOS FUNCIONARIOS. EN UNA MISMA PILETA DEBÍAN LAS PERSONAS LAVAR SU CARA Y LOS UTENSILIOS DE COCINA. ¿Quién dictaminó sobre la cuenta de inversión? ¿Quién la aprobó? ¿Qué dice el acta de recepción de las obras? ¿Dice que se ajustaban al contenido del pliego? En breve, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad, Sala I, resolverá sobre los efectos de una medida cautelar otorgada por el juzgado de primera Instancia (Causa Fusari - citan audiencia para el 1° de junio).
Quizás, si la inversión se hubiera hecho correctamente, es decir con casas como las que fueron objeto de la licitación, muchas familias habrían aceptado mudarse a ellas. Y que sepan, los que critican a las personas que allí viven, que no van "gratis". De hecho, ya han sido adjudicadas dos viviendas en el marco de la causa que antes mencioné, y las personas pagan cuotas mensuales de acuerdo a lo previsto en el plan, es decir en proporción a sus ingresos. Así que, no se diga aquí, que no se satisfizo el derecho de acceso a la vivienda digna por falta de fondos.
Otro aspecto es el sustantivo: ¿Cómo hace ese funcionario para saber que la vivienda es digna? Bueno, además de tener asesores letrados en el GCBA, los profesionales de otras disciplinas (arquitectos, ingenieros, trabajadores sociales) estudian también una materia de derecho en sus carreras y su idoneidad (condición de ingreso al empleo público con la que se llenan la boca los gobiernos cuando quieren defender judicialmente el reclamo de cumplimiento del cupo laboral de las personas con discapacidad) debemos presumir. Entonces, conocerán estos profesionales -por su formación y por el asesoramiento legal con que cuentan, que es pagado con fondos públicos- que el Sistema Interamericano ha delineado el estándar de la vivienda digna. Por las dudas, aquí les recuerdo que el Comité DESC en su Observación General N° 4 los ha dejado muy claros. Y que nuestra Corte, en las causas Giroldi, Simón y Mazzeo, entre otras, ha dicho que a estas observaciones se refiere el art. 75 inc 22 de la Constitución cuando dice que los instrumentos internacionales de DDHH que allí menciona rigen "en las condiciones de su vigencia".
En el título adelanté que hablaría sobre el derecho a la vivienda digna, y no quiero excederme, por eso sobre otro tema que me ha llamado la atención del hecho que hoy comento, sólo dejo abierto un interrogante. Tanto en la película como en el caso del shopping porteño, nadie advirtió que las personas vivían allí, o habiéndolo hecho decidió no deunciarlo porque tenían un aspecto físico determinado (o vamos a decir que Natalie Portman es desagradable a la vista?) o mejor dicho porque no se daba la situación de "portación de cara". ¿Hubiera pasado lo mismo en otro caso?
martes, 11 de mayo de 2010
BAHAMONDEZ - OBJECIÓN DE CONCIENCIA
Bahamondez, Marcelo
Corte Suprema de Justicia de la Nación
Buenos Aires, abril 6 de 1993.
Considerando: 1. Que la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirmó la resolución de la instancia anterior que había autorizado la práctica, en el paciente Marcelo Bahamondez, de las transfusiones de sangre que resultaran necesarias para su adecuado tratamiento médico, conforme las conclusiones de los profesionales que las indiquen. Contra dicho pronunciamiento, el defensor oficial del nombrado interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.
2. Que, según las constancias de autos, Marcelo Bahamondez fue internado en el Hospital Regional de la ciudad de Ushuaia en razón de estar afectado por una hemorragia digestiva. En esas circunstancias se negó a recibir transfusiones de sangre por considerar que ello hubiera sido contrario a las creencias del culto "Testigos de Jehová" que el nombrado profesa.
3. Que la Cámara, al configurar el pronunciamiento de la instancia anterior, sostuvo que la decisión de Bahamondez constituía un "suicidio lentificado, realizado por un medio no violento y no por propia mano, mediante un acto, sino por la omisión propia del suicida" que no admitía tratamiento y de ese modo se dejaba morir.
Señaló el tribunal que, al ser el derecho a la vida el bien supremo, no resulta posible aceptar que la libertad individual se ejerciera de un modo tal que extinguiera la vida misma. El a quo calificó a la posición del paciente como "nihilista" y agregó al respecto que "...Nos han repugnado por siempre las viejas lecciones de la historia antigua que relataban los sacrificios humanos en el ara sangrienta de un Moloch insaciable del fuego cartaginés. Mucho ha andado la raza humana para terminar con estas creencias y la razón de ello ha sido siempre la misma, preservar el valor de la vida...".
4. Que el apelante considera, en primer lugar, erróneo lo afirmado por el a quo en el sentido de que la decisión de Bahamondez resultaba equiparable a un "suicidio lentificado". Por el contrario, sostiene el recurrente, Bahamondez no quiere suicidarse sino que desea vivir, mas no desea aceptar un tratamiento médico que resulta contrario a sus más íntimas convicciones religiosas. El paciente, agrega su defensor, es consciente del peligro potencial que su negativa puede acarrear a su salud -incluso poner en peligro su vida-, no obstante lo cual, antepone su fe y el respeto a sus íntimas convicciones religiosas.
Fundado en los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional, el recurrente considera que la transfusión de sangre, ordenada en contra de la voluntad de Bahamondez, representa un acto compulsivo que desconoce y avasalla las garantías constitucionales inherentes a la libertad de culto y al principio de reserva.
5. Que, si bien en principio los agravios reseñados son idóneos para habilitar la instancia extraordinaria pues el recurrente ha cuestionado la inteligencia de cláusulas constitucionales y la decisión ha sido contraria al derecho fundado en aquéllas (art. 14, inc. 3°, ley 48), resta determinar inicialmente si ellos poseen actualidad.
6. Que las coincidentes constancias de los informes obrantes a fs. 45 y 46, proporcionados a requerimiento del tribunal, permiten conocer que el cuadro clínico que motivó las presentes actuaciones no ha subsistido.
Bahamondez no se encuentra internado, correspondiendo al 15 de junio de 1989 el último registro que da cuenta de su asistencia a la unidad hospitalaria, oportunidad en la que fue dado de alta en relación a la "hemorragia digestiva" que lo afectaba.
7. Que, en esas condiciones, resulta inoficioso a la fecha de este pronunciamiento decidir sobre la cuestión planteada en el remedio federal, ante la falta de un interés o agravio concreto y actual del apelante. Las sentencias de la Corte Suprema deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario (Fallos: 301:947 -La Ley, 1980-B, 704-; 306:1160; 310:819); y la doctrina del tribunal sobre los requisitos jurisdiccionales ha subrayado que la existencia de éstos es comprobable de oficio y que su desaparición importa la del poder de juzgar (Fallos: 307:188; 308:1489; 311:787).
8. Que no obsta a la aplicación de estos criterios la mera posibilidad -aun cuando ésta haya sido calificada como seria- de que, en el futuro, se pueda volver a repetir el mismo cuadro de urgencia médica que padeció Marcelo
Bahamondez, con la necesidad de efectuarle transfusiones sanguíneas (v. informe de fs. 45 in fine), pues, no importando esa relativa apreciación un pronóstico cierto en torno a la exigencia de tal tratamiento, la situación del recurrente no difiere sustancialmente de la de otros miembros del culto "Testigos de Jehová" que pueden llegar a requerir, también en el futuro y con idéntico grado de eventualidad, una atención de esas características. Un temperamento contrario demandaría, además, presumir -nuevamente de un modo conjetural- que, indefectiblemente, la actitud que el apelante asumiría entonces coincidiría con la que motivó estas actuaciones; presunción que -a esta altura- resulta igualmente inadmisible. De igual modo, ante la inexistencia de un agravio actual, no corresponde a esta Corte dictar un pronunciamiento que decida definitivamente -en función de una determinada situación de hecho- sobre la legitimidad de la oposición del paciente a recibir una transfusión sanguínea, pues aun para el caso de ser necesaria una intervención médica de igual naturaleza, no existe certeza alguna sobre la verificación de idénticas circunstancias fácticas que las consideradas, principalmente en lo que atañe a la declaración de voluntad del interesado, a la afectación de derechos de terceros o a la presencia de un interés público relevante, aspectos cuya apreciación es esencial para juzgar fundadamente la cuestión que dio lugar a estas actuaciones en la medida en que podrían sustentar soluciones opuestas.
9. Que, precisamente, tal situación impide en el caso la intervención del tribunal por vía del recurso extraordinario en razón de la invariable jurisprudencia que ha decidido su incompetencia para emitir declaraciones generales o pronunciamientos abstractos (Fallos: 266:313; 273:63; 289:238).
Por ello, se declara que actualmente es inoficioso una decisión en la causa. - Ricardo Levene (h.). - Mariano A. Cavagna Martínez (en disidencia). - Carlos S. Fayt (por su voto). - Augusto C. Belluscio (en disidencia). -
Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Rodolfo C. Barra (por su voto). - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O'Connor. - Antonio Boggiano (en disidencia).
Voto de los doctores Barra y Fayt.
Considerando: 1. Que la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirmó la resolución de la instancia anterior que había autorizado la práctica, en el paciente Marcelo Bahamondez, de las transfusiones de sangre que resultaran necesarias para su adecuado tratamiento médico, conforme las conclusiones de los profesionales que las indiquen. Contra dicho pronunciamiento, el defensor oficial del nombrado interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.
2. Que, según las constancias de autos, Marcelo Bahamondez fue internado en el Hospital Regional de la ciudad de Ushuaia en razón de estar afectado por una hemorragia digestiva. En esas circunstancias se negó a recibir transfusiones de sangre por considerar que ello hubiera sido contrario a las creencias del culto "Testigos de Jehová" que el nombrado profesa.
3. Que la Cámara, al configurar el pronunciamiento de la instancia anterior, sostuvo que la decisión de Bahamondez constituía un "suicidio lentificado, realizado por un medio no violento y no por propia mano, sino por la omisión propia del suicida" que no admitía tratamiento y de ese modo se dejaba morir. Señaló el tribunal que, al ser el derecho a la vida el bien supremo, no resulta posible aceptar que la libertad individual se ejerciera de un modo tal que extinguiera la vida misma. El a quo calificó a la posición del paciente como "nihilista" y agregó al respecto que "...Nos han repugnado por siempre las viejas lecciones de la historia antigua que relataban los sacrificios humanos en el ara sangrienta de un Moloch insaciable del fuego cartaginés. Mucho ha andado la raza humana para terminar con estas creencias y la razón de ello ha sido siempre la misma, preservar el valor de la vida...".
4. Que el apelante considera, en primer lugar, erróneo lo afirmado por el a quo en el sentido de que la decisión de Bahamondez resultaba equiparable a un "suicidio lentificado". Por el contrario, sostiene el recurrente, Bahamondez no quiere suicidarse sino que desea vivir, mas no desea aceptar un tratamiento médico que resulta contrario a sus más íntimas convicciones religiosas. El paciente, agrega su defensor, es consciente del peligro potencial que su negativa puede acarrear a su salud -incluso poner en peligro su vida-, no obstante lo cual, antepone su fe y el respeto a sus íntimas convicciones religiosas. Fundado en los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional, el recurrente considera que la transfusión de sangre, ordenada en contra de la voluntad de Bahamondez, representa un acto compulsivo que desconoce y avasalla las garantías constitucionales inherentes a la libertad de culto y al principio de reserva.
5. Que, si bien en principio los agravios reseñados son idóneos para habilitar la instancia extraordinaria pues el recurrente ha cuestionado la inteligencia de cláusulas constitucionales y la decisión ha sido contraria al derecho fundado en aquéllas (art. 14, inc. 3°, ley 48), resta determinar inicialmente si ellos poseen actualidad.
6. Que las coincidentes constancias de los informes obrantes a fs. 45 y 46, proporcionados a requerimiento del tribunal, permiten conocer que el cuadro clínico que motivó las presentes actuaciones no ha subsistido. Bahamondez no se encuentra internado, correspondiendo al 15 de junio de 1989 el último registro que da cuenta
de su asistencia a la unidad hospitalaria, oportunidad en la que fue dado de alta en relación a la "hemorragia digestiva" que lo afectaba.
7. Que, en esas condiciones, resulta inoficioso a la fecha de este pronunciamiento decidir sobre la cuestión planteada en el remedio federal, ante la falta de un interés o agravio concreto y actual del apelante. Las sentencias de la Corte Suprema deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario (Fallos: 301:947 -La Ley, 1980-A, 496-; 306:1160; 310:819); y la doctrina del tribunal sobre los requisitos jurisdiccionales ha subrayado que la existencia de éstos es comprobable de oficio y que su desaparición importa la del poder de juzgar (Fallos: 307:188; 308:1489; 311:787).
8. Que no obsta a la aplicación de estos criterios la mera posibilidad -aun cuando ésta haya sido calificada como seria- de que, en el futuro, se pueda volver a repetir el mismo cuadro de urgencia médica que padeció Marcelo Bahamondez, con la necesidad de efectuarle transfusiones sanguíneas (v. informe de fs. 45 in fine), pues, no importando esa relativa apreciación un pronóstico cierto en torno a la exigencia de tal tratamiento, la situación del recurrente no difiere sustancialmente de la de otros miembros del culto "Testigos de Jehová" que pueden llegar a requerir, también en el futuro y con idéntico grado de eventualidad, una atención de esas características. Un temperamento contrario demandaría, además, presumir -nuevamente de un modo conjetural- que, indefectiblemente, la actitud que el apelante asumiría entonces coincidiría con la que motivó estas actuaciones; presunción que -a esta altura- resulta igualmente inadmisible.
9. Que, precisamente, tales circunstancias impiden la intervención del tribunal por vía del recurso extraordinario en razón de la invariable jurisprudencia que ha decidido su incompetencia para emitir declaraciones generales o pronunciamientos abstractos (Fallos: 266:313; 273:63; 289:238).
10. Que, por otra parte, no se dan en la especie las circunstancias tenidas en cuenta por el tribunal en la causa "Ríos" (Fallos: 310:819) para hacer excepción al mencionado principio. En efecto, en el citado precedente esta Corte entendió que las disposiciones atacadas de inconstitucionales por el recurrente no habían sido modificadas, por lo cual subsistían los obstáculos legales que le impedían postularse como candidato. Se mantenía, en consecuencia, el agravio que lo afectaba al momento de su escrito inicial,
actualizándose su pretensión y tornándose procedente un pronunciamiento del tribunal sobre el punto de clara naturaleza federal. En cambio, en la especie, y aun admitiéndose por vía de hipótesis la eventual reiteración de un supuesto de hecho análogo al que originó la presente causa, lo cierto es que el punto se encuentra claramente resuelto en la ley en sentido concordante con las pretensiones del recurrente, lo que torna improcedente cualquier pronunciamiento de este tribunal.
11. Que ello es así por cuanto el art. 19 de la ley 17.132 de "Ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración" dispone en forma clara y categórica que los profesionales que ejerzan la medicina deberán –entre otras obligaciones- "respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse...", con excepción de los supuestos que allí expresamente se contemplan. La recta interpretación de la citada disposición legal aventa toda posibilidad de someter a una persona mayor y capaz a cualquier intervención en su propio cuerpo sin su consentimiento. Ello, con total independencia de la naturaleza de las motivaciones de la decisión del paciente, en la que obviamente le es vedado ingresar al tribunal en virtud de lo dispuesto por el art. 19 de la
Constitución Nacional, en la más elemental de sus interpretaciones.
12. Que, en efecto, cualquiera sea el carácter jurídico que se le asigne al derecho a la vida, al cuerpo, a la libertad, a la dignidad, al honor, al nombre, a la intimidad, a la identidad personal, a la preservación de la fe religiosa, debe reconocerse que en nuestro tiempo encierran cuestiones de magnitud relacionadas con la esencia de cada ser humano y su naturaleza individual y social. El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente-, su persona es inviolable. El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. Los derechos de la personalidad son esenciales para ese respeto de la condición humana. En las vísperas del tercer milenio los derechos que amparan la dignidad y la libertad se yerguen para prevalecer sobre el avance de ciertas formas de vida impuestas por la tecnología y cosmovisiones dominadas por un sustancial materialismo práctico. Además del señorío sobre las cosas que deriva de la propiedad o del contrato –derechos reales, derechos de crédito y de familia-, está el señorío del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes, entre otros, es decir, los que configuran su realidad integral y su personalidad, que se proyecta al plano jurídico como transferencia de la persona humana. Se trata, en definitiva, de los derechos esenciales de la persona humana, relacionados con la libertad y la dignidad del hombre.
13. Que el sistema constitucional, al consagrar los derechos, declaraciones y garantías, establece las bases generales que protegen la personalidad humana y a través de su norma de fines, tutela el bienestar general. De este modo, reserva al derecho privado la protección jurisdiccional del individuo frente al individuo, y le confía la solución de los conflictos que derivan de la globalidad de las relaciones jurídicas. De ahí que, el eje central del sistema jurídico sea la persona en cuanto tal, desde antes de nacer hasta después de su muerte.
En cuanto al marco constitucional de los derechos de la personalidad, puede decirse que la jurisprudencia y la doctrina lo relacionan con la intimidad, la conciencia, el derecho a estar a solas, el derecho a disponer de su propio cuerpo. En rigor, cuando el art. 19 de la Constitución Nacional dice que "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados", concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida de cuanto les es propio. Ha ordenado la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar válidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propósito, posibilidad o tentativa por enervar los límites de esa prerrogativa. En el caso, se trata del señorío a su propio cuerpo y en consecuencia, de un bien reconocido como de su pertenencia, garantizado por la declaración que contiene el art. 19 de la Constitución Nacional. La estructura sustancial de la norma constitucional está dada por el hombre, que despliega su vida en acciones a través de las cuales se expresa su obrar con libertad. De este modo, vida y libertad forman la infraestructura sobre la que se fundamenta la prerrogativa constitucional que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional. En consecuencia, más allá de si Marcelo Bahamondez sea o no creyente de un determinado culto y de la circunstancia de tener incuestionable poder jurídico para rehusar ser transfundido sin su consentimiento, teniendo en cuenta que el caso se ha tornado abstracto, actualmente es inoficioso un pronunciamiento. Por ello, se declara que actualmente es inoficioso una decisión en la causa. - Rodolfo C. Barra. - Carlos S. Fayt.
Disidencia de los doctores Cavagna Martínez y Boggiano.
Considerando: 1. Que la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirmó la resolución de la instancia anterior que había autorizado la práctica, en el paciente Marcelo Bahamondez, de las transfusiones de sangre que resultaran necesarias para su adecuado tratamiento médico, según el criterio de los profesionales intervinientes. Contra dicho pronunciamiento, el defensor oficial interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.
2. Que, según las constancias de autos, Marcelo Bahamondez, mayor de edad, fue internado en el Hospital Regional de la ciudad de Ushuaia a raíz de que se hallaba afectado por una hemorragia digestiva, con anemia. Según el informe médico recabado por el juez de primera instancia, si bien no existía hemorragia al tiempo de dicho informe, de repetirse ella sin haberse transfundido sangre, había peligro cierto de muerte para el paciente. Sin embargo, este último se negó a recibir transfusiones de sangre por considerar que eran contrarias a las creencias del culto "Testigos de Jehová" que él profesaba. Al entrevistar a Bahamondez, el juez de primera instancia lo encontró lúcido. En dicha oportunidad, aquél mantuvo su postura negativa respecto a la transfusión de sangre. También se encontró presente en el acto la madre del paciente, quien manifestó pertenecer al mismo culto y que no se oponía a la decisión de su hijo.
3. Que la cámara, al confirmar el pronunciamiento de la instancia anterior, sostuvo que la decisión de Bahamondez constituía un "suicidio lentificado, realizado por un medio no violento y no por propia mano, mediante un acto, sino por la omisión propia del suicida" que no admitía tratamiento y de ese modo se dejaba morir. Señaló el tribunal que, al ser el derecho a la vida el bien supremo, no resulta posible aceptar que la libertad
individual se ejerciera de un modo tal que extinguiera la vida misma. El a quo calificó a la posición del paciente como "nihilista" y agregó al respecto que "...Nos han repugnado por siempre las viejas lecciones de la historia antigua que relataban los sacrificios humanos en el ara sangrienta de un Moloch insaciable del fuego cartaginés. Mucho ha andado la raza humana para terminar con estas creencias y la razón de ello ha sido siempre la misma, preservar el valor de la vida...".
4. Que el apelante considera, en primer lugar, erróneo lo afirmado por el a quo en el sentido de que la decisión de Bahamondez resultaba equiparable a un "suicidio lentificado". Por el contrario, el recurrente sostiene, Bahamondez no quiere suicidarse sino que desea vivir, mas no desea aceptar un tratamiento médico que resulta contrario a sus más íntimas convicciones religiosas. El defensor, afirma, además, que el paciente es consciente del peligro potencial que su negativa puede acarrear a su salud e incluso a su vida, no obstante lo cual, antepone su fe y el respeto a sus íntimas convicciones religiosas. Fundado en los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional, el recurrente considera que la transfusión de sangre, ordenada en contra de la voluntad de Bahamondez, representa un acto compulsivo que desconoce y avasalla las garantías constitucionales inherentes a la libertad de culto y al principio de reserva.
5. Que los agravios reseñados son idóneos para habilitar la instancia extraordinaria, pues el recurrente ha cuestionado la inteligencia de cláusulas constitucionales y la decisión ha sido contraria al derecho fundado en aquéllas (art. 14, inc. 3°, ley 48). No empece a ello que los agravios aludidos carecen de actualidad, lo cual surge de las constancias de autos, conforme a las cuales Bahamondez ya ha sido dado de alta, sin que se le haya realizado la transfusión en cuestión.
6. Que, en efecto, dada la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como la de autos, es harto difícil que, en la práctica, lleguen a estudio del tribunal las importantes cuestiones constitucionales que aquéllas conllevan sin haberse vuelto abstractas. Para remediar esta situación, que es frustratoria del rol que debe poseer todo tribunal al que se le ha encomendado la función de garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repetición, pero que escaparían a su revisión por circunstancias análogas a las antes mencionadas (confr. "Ríos", Fallos: 310:819 -consids. 6° y 7° del voto de la mayoría y de la disidencia y, especialmente el consid. 7° del voto concurrente y jurisprudencia de la Suprema Corte norteamericana allí citada- . Asimismo: "Carroll v. Princess Anne", 393 U.S. 175, ps. 178/179, y sus citas, entre otros).
7. Que corresponde determinar, en primer lugar, la naturaleza y alcances en el marco de la Constitución Nacional del derecho principalmente involucrado en esta controversia, esto es, el derecho a la libertad religiosa.
8. Que esta Corte ha reconocido raigambre constitucional al derecho a la libertad religiosa y, más ampliamente, a la libertad de conciencia. Así, en Fallos: 214:139 se sostuvo que la libertad de conciencia consiste en no ser obligado a un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias religiosas o a convicciones morales. Por otra parte, al interpretar el art. 14 de la Constitución Nacional, el tribunal enfatizó que dicha norma asegura a todos los habitantes de la Nación el derecho a profesar y practicar libremente su culto (Fallos: 265:336). Asimismo, en Fallos: 312:496 se recalcó que la linidad la ha alcanzado merced a esfuerzos y tribulaciones. Más recientemente, en la causa E.64.XXIII. "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros" (sent. del 7 de julio de 1992 -La Ley, 1992-C, 543-), se afirmó que las defensa de los sentimientos religiosos forma parte del sistema pluralista que en materia de cultos adoptó nuestra Constitución (consid. 27).
9. Que la libertad religiosa es un derecho natural e inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de religión nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia ni impedido de actuar conforme a ella, tanto en privado como en público, solo o asociado con otros, dentro de los límites debidos.
10. Que dicho derecho significa, en su faz negativa, la existencia de una esfera de inmunidad de coacción, tanto por parte de las personas particulares y los grupos, como de la autoridad pública. Ello excluye de un modo absoluto toda intromisión estatal de la que pueda resultar la elección forzada de una determinada creencia religiosa, coartando así la libre adhesión a los principios que en conciencia se consideran correctos o verdaderos. En su faz positiva, constituye un ámbito de autonomía jurídica que permite a los hombres actuar libremente en lo que se refiere a su religión, sin que exista interés estatal legítimo al respecto, mientras dicha actuación no ofenda, de modo apreciable, el bien común. Dicha autonomía se extiende a las agrupaciones religiosas, para las cuales
importa también el derecho a regirse por sus propias normas y a no sufrir restricciones en la elección de sus autoridades ni prohibiciones en la profesión pública de su fe.
11. Que el fundamento de la libertad religiosa reside en la naturaleza misma de la persona humana, cuya dignidad la lleva a adherir a la verdad. Mas esta adhesión no puede cumplirse de forma adecuada a dicha naturaleza si no es fruto de una decisión libre y responsable, con exclusión de toda coacción externa. En razón de ello, este derecho permanece en aquellos que no cumplen la obligación moral de buscar la verdad y ordenar su vida según sus exigencias (confr. "Catecismo de la Iglesia Católica, edición francesa, 2106).
12. Que por las razones expuestas la libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada objeción de conciencia, entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común. Ello es congruente con la pacífica doctrina según la cual la libertad de conciencia, en su ejercicio, halla su límite en las exigencias razonables del justo orden público (Fallos: 304:1524). Además, tal como se estableció en Fallos: 312:496 al reconocerse por vez primera rango constitucional a la objeción de conciencia, quien la invoca debe acreditar la sinceridad y seriedad de sus creencias, verbigracia, la pertenencia la culto que se dice profesar.
13. Que a la luz de aquella doctrina ha de ser considerada la situación del pupilo del recurrente, un mayor de edad, perteneciente al grupo religioso conocido como "Testigos de Jehová", que se niega a recibir transfusiones de sangre por considerarlas pecaminosas, a sabiendas del grave riesgo que ello importa para su vida.
14. Que si bien la doctrina reseñada parece dar razón a las pretensiones de Bahamondez, es necesario cotejar su caso con el principio fundamental según el cual nadie puede legalmente consentir que se le inflija un serio daño corporal. Con apoyo en él, el Estado se halla investido de título suficiente para tutelar la integridad fisica y la vida de las personas en supuestos como el consumo individual de estupefacientes (causa M.114.XXIII. "Montalvo, Ernesto Alfredo p.s.a. infracción ley 20.771", del 11 de diciembre de 1990), o la práctica de la eutanasia o de operaciones mutilantes carentes de una finalidad terapéutica. En estos supuestos, no existe óbice constitucional para el castigo tanto del afectado, como de los profesionales intervinientes, pues constituyen manifestaciones de una cultura de la muerte que, al lesionar la naturaleza y la dignidad de la persona, no son susceptibles de tutela ni tolerancia jurídicas. Ello es así aun cuando la eutanasia, es decir, la acción positiva u omisión de medios proporcionados objetivamente destinada a provocar o acelerar la propia muerte, pudiera fundarse en convicciones religiosas. En ese caso, el derecho a la libertad religiosa, que al igual que los demás derechos, no es ilimitado ("Catecismo" citado, N° 2109), sufriría una razonable restricción en consideración de las valoraciones expuestas.
15. Que, en cambio, dicho principio no halla aplicación cuando, como ocurre en el caso, el daño serio que eventualmente pueda resultar es consecuencia de la objeción a una transfusión de sangre, fundada en convicciones íntimas de carácter religioso. Existe, entonces, una importante diferencia entre el contenido de la acción desplegada por el promotor o el cómplice de la eutanasia y el de la conducta del objetor de conciencia. Este no busca el suicidio, tal como insistentemente se expresa en el recurso extraordinario, sin que se observen razones para dudar de la sinceridad de esta alegación. Tan solo pretende mantener incólumes las ideas religiosas que profesa. Por ello, la dignidad humana prevalece aquí frente al perjuicio que posiblemente cause la referida ausencia de transfusión sanguínea.
16. Que de todo lo afirmado resulta el diverso tratamiento con que el ordenamiento jurídico debe enfocar la responsabilidad de los profesionales y demás personas intervinientes en uno y otro supuesto. En los casos de eutanasia u otra práctica asimilable a ella, son autores o cómplices de un hecho ilícito. En cambio, cuando hay objeción de conciencia a un tratamiento médico, nada cabe reprochar a quienes respetan la decisión libre de la persona involucrada.
17. Que no hallándose en este caso afectados los derechos de otra persona de Bahamondez, mal puede obligarse a éste a actuar contra los mandatos de su conciencia religiosa.
18. Que la convivencia pacífica y tolerante también impone el respeto de los valores religiosos del objetor de conciencia, en las condiciones enunciadas, aunque la sociedad no los asuma mayoritariamente. De lo contrario, bajo el pretexto de la tutela de un orden público erróneamente concebido, podría violentarse la conciencia de ciertas personas que sufrirían una arbitraria discriminación por parte de la mayoría, con perjuicio para el saludable pluralismo de un estado democrático.
19. Que resulta irrelevante la ausencia de una norma expresa aplicable al caso que prevea el derecho a la objeción de conciencia a transfusiones sanguíneas, pues él está implícito en el concepto mismo de persona, sobre el cual se asienta todo el ordenamiento jurídico. Además, como se sostuvo en el consid. 15 de Fallos: 312:496, recordando con cita de Joaquín V. González la doctrina del caso "Kot" (Fallos: 241:291), los derechos individuales - especialmente aquellos que sólo exigen una abstención de los poderes públicos y no la realización de conductas positivas por parte de aquéllos- deben ser hechos valer obligatoriamente por los jueces en los casos concretos, sin importar que se encuentren incorporados o no a la legislación. Ello permite afirmar la tutela constitucional de la objeción de conciencia con apoyo en los arts. 14 y 33 de la Constitución.
20. Que, por otra parte, la ley 17.132, de aplicación en la Capital Federal y Territorios Nacionales, establece, en su art. 19, que los profesionales que ejerzan la medicina deberán respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse. De tal modo, por medio de una disposición genérica, se comprenderían conflictos como, el de autos, asignándoles una solución congruente con los principios constitucionales reseñados.
21. Que la misma solución ha arribado el derecho comparado en algunos países. En los Estados Unidos, Black sostuvo que "es un principio general, basado en la regla de la libertad religiosa, que las objeciones de conciencia de las personas no pueden ser violadas por las leyes, salvo los casos en los que las exigencias del gobierno o del Estado lo vuelvan inevitable" (Handbook of American Constitutional Law, p. 534, citado en Fallos: 312:496). Tal conclusión es coincidente con aquellos precedentes estadounidenses, dictados en casos sustancialmente idénticos al presente, que negaron la existencia de un interés público relevante que justificara la restricción estatal de la libertad del individuo (confr. las referencias efectuadas en la obra de Feinberg y Gross, compiladores, Philosophy of law, ps. 256/257). En Alemania, el Tribunal Supremo sostuvo esta misma doctrina en una sentencia dictada el 28 de noviembre 1957 (BGHst 11, 111, transcripta en la obra de Albin Eser, Strafrecht, Tomó allí que aun un enfermo en peligro de muerte puede tener razones adecuadas y valederas, tanto desde un punto de vista humano como ético, para rechazar una operación, aun cuando sólo por medio de ella le sea posible liberarse de su dolencia.
Por ello se hace lugar al recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada (art. 16, parte 2ª, ley 48). -
Mariano A. Cavagna Martínez. - Antonio Boggiano.
Disidencia de los doctores Belluscio y Petracchi.
Considerando: 1. Que la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirmó la resolución de la instancia anterior que había autorizado la práctica, en el paciente Marcelo Bahamondez, de las transfusiones de sangre que resultaran necesarias para su adecuado tratamiento médico, conforme las conclusiones de los profesionales que las indiquen. Contra dicho pronunciamiento, el defensor oficial interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.
2. Que, según las constancias de autos, Marcelo Bahamondez, mayor de edad, fue internado en el Hospital Regional de la ciudad de Usuhaia a raíz de que se hallaba afectado por una hemorragia digestiva, con anemia. Según el informe médico recabado por el juez de primera instancia, si bien no existía hemorragia al tiempo de dicho informe, de repetirse ella sin haberse transfundido sangre, había peligro cierto de muerte para el paciente. Sin embargo, este último se negó a recibir transfusiones de sangre por considerar que eran contrarias a las creencias del culto "Testigos de Jehová" que él profesaba. Al entrevistar a Bahamondez, el juez de primera instancia lo encontró lúcido. En dicha oportunidad, aquél mantuvo su postura negativa respecto a la transfusión de sangre. También se encontró presente en el acto la madre del paciente, quien manifestó pertenecer al mismo culto y que no se oponía a la decisión de su hijo.
3. Que la cámara, al confirmar el pronunciamiento de la instancia anterior, sostuvo que la decisión de Bahamondez constituía un "suicidio lentificado, realizado por un medio no violento y no por propia mano, mediante un acto, sino por la omisión propia del suicida" que no admitía tratamiento y de ese modo se dejaba morir.
Señaló el tribunal que, al ser el derecho a la vida el bien supremo, no resulta posible aceptar que la libertad individual se ejerciera de un modo tal que extinguiera la vida misma. El a quo calificó a la posición del paciente como "nihilista" y agregó al respecto que "...Nos han repugnado por siempre las viejas lecciones de la historia antigua que relataban los sacrificios humanos en el ara sangrienta de un Moloch insaciable del fuego cartaginés. Mucho ha andado la raza humana para terminar con estas creencias y la razón de ello ha sido siempre la misma, preservar el valor de la vida...".
4. Que el apelante considera, en primer lugar, erróneo lo afirmado por el a quo en el sentido de que la decisión de Bahamondez resultaba equiparable a un "suicidio lentificado". Por el contrario, sostiene el recurrente, Bahamondez no quiere suicidarse sino que desea vivir, mas no desea aceptar un tratamiento médico que resulta contrario a sus más íntimas convicciones religiosas. El paciente, agrega su defensor, es consciente del peligro potencial que su negativa puede acarrear a su salud -incluso poner en peligro su vida-, no obstante lo cual, antepone su fe y el respeto a sus íntimas convicciones religiosas.
Fundado en los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional, el recurrente considera que la transfusión de sangre, ordenada en contra de la voluntad de Bahamondez, representa un acto compulsivo que desconoce y avasalla las garantías constitucionales inherentes a la libertad de culto y al principio de reserva.
5. Que los agravios reseñados son idóneos para habilitar la instancia extraordinaria, pues el recurrente ha cuestionado la inteligencia de cláusulas constitucionales y la decisión ha sido contraria al derecho fundado en aquéllas (art. 14, inc. 3°, ley 48), no empece a ello que los agravios aludidos carecen de actualidad con base en que, conforme surge de las constancias de fs. 45/46, Bahamondez ya ha sido dado de alta de la clínica en la que se encontraba internado, sin que se le haya realizado la transfusión.
6. Que, en efecto, dada la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como la de autos, es harto difícil que, en la práctica, lleguen a estudio del tribunal las importantes cuestiones constitucionales que aquéllas conllevan sin haberse vuelto abstractas. Para remediar esta situación, que es frustratoria del rol que debe poseer todo tribunal al que se le ha encomendado la función de garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repetición, pero que escaparían a su revisión por circunstancias análogas a las antes mencionadas (confr. "Ríos", Fallos: 310:819 -consids. 6° y 7° del voto de la mayoría y de la disidencia y, especialmente el consid. 7° del voto concurrente y jurisprudencia de la Suprema Corte norteamericana allí citada- . Asimismo: Carroll v. Princess Anne, 393 U.S. 175, ps. 178/179, y sus citas, entre otros) . En consecuencia, corresponde resolver que esta Corte Suprema se encuentra facultada para habilitar en el sub lite la instancia extraordinaria y examinar los agravios traídos por el recurrente.
7. Que, tal como lo señala correctamente el apelante, él no ha invocado en favor de su pupilo un supuesto derecho a la muerte o derecho al suicidio.Por el contrario, lo que se ha alegado a lo largo de todo el proceso por parte del paciente es la violación de su autonomía individual, que encuentra expreso reconocimiento en los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional.
8. Que la Corte ha tenido oportunidad de dejar claramente establecido que el art. 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros. Así, en el caso "Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S. A. s/ daños y perjuicios" (Fallos: 306:1892) el tribunal, al resolver que era ilegítima la divulgación pública de ciertos datos íntimos de un individuo, señaló que el citado art. 19: "... protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen ..." (voto de la mayoría, consid. 8°).
9. Que tal principio resulta de particular aplicación al presente caso, en el que se encuentran comprometidas, precisamente, las creencias religiosas, la salud, la personalidad espiritual y física y la integridad corporal, mencionadas en el citado precedente. Luego, la posibilidad de que los individuos adultos puedan aceptar o rechazar libremente toda interferencia en el ámbito de su intimidad corporal es un requisito indispensable para la existencia del mencionado derecho de la autonomía individual, fundamento éste sobre el que reposa la democracia constitucional. En tal sentido, resulta pertinente recordar el fallo del Tribunal Supremo de la República Federal Alemana que, fundado en el art. 2°, inc. 2°, de la Ley Fundamental de ese país que reconoce el derecho a la vida y a la integridad corporal, resolvió que era antijurídica una operación quirúrgica sin consentimiento del paciente por los siguientes argumentos: "...Nadie puede asumir el papel de juez para decidir bajo cuáles circunstancias otra persona estaría razonablemente dispuesta a renunciar a su inviolabilidad corporal con el objeto de curarse. Este principio también es vinculante para el médico. Por cierto que el derecho más trascendente de éste, y su obligación más esencial, es la de curar a los individuos enfermos dentro de sus posibilidades. Sin embargo, este derecho y esta obligación encuentran sus límites en el derecho del individuo a determinar, en principio por sí mismo, acerca de su cuerpo. Constituiría una intromisión antijurídica en la libertad y la dignidad de la persona humana si un médico -aun cuando estuviese fundado en razones justificadas desde el punto de vista médico- realizase, por sí, una operación de consecuencias serias en un enfermo sin su autorización, en el caso que previamente hubiese sido posible conocer en forma oportuna la opinión de aquél. Pues, aun un enfermo en peligro de muerte, puede tener razones adecuadas y valederas, tanto desde un punto de vista humano como ético, para rechazar una operación, aun cuando sólo por medio de ella sea posible liberarse de su dolencia". (BGHst 11, 111, sent. del 28 de noviembre de 1957, transcripta en la obra de Albin Eser, Strafrecht, t. III, ps. 87/96, 2ª ed., parte especial, Munich, 1981).
10. Que, por cierto, la libertad de una persona adulta de tomar las decisiones fundamentales que le conciernen a ella directamente, puede ser válidamente limitada en aquellos casos en que exista algún interés público relevante en juego y que la restricción al derecho individual sea la única forma de tutelar dicho interés.
11. Que, en este sentido, tal conclusión es coincidente con aquellos precedentes estadounidenses, dictados en casos sustancialmente análogos al presente, que negaron, ante la comprobación de que la decisión del paciente había sido emitida con pleno discernimiento y, además, no afectaba directamente derechos de terceros, la existencia de un interés público relevante que justificara la restricción estatal en la libertad del individuo (confr. La sentencia dictada en 1972 por la Cámara de Apelaciones del Distrito de Columbia en el caso In the Matter of Osborne, transcripta en la obra de Feinberg y Gross, compiladores, Philosphy of law, 3ª ed., 1986, ps. 256/257; asimismo, la jurisprudencia reseñada en American Jurisprudencia, segunda edición, New Topic Service, 1979, voz "Right to die; Wrongfull Life", especialmente ps. 12/13).
Otros pronunciamientos judiciales también han señalado que el "derecho a ser dejado a solas", que ha servido de fundamento para negarse a recibir los tratamientos médicos en cuestión y que encuentra su exacta equivalencia en el derecho tutelado por el art. 19 de nuestra Constitución (confr. voto concurrente del juez Petracchi en la causa "Ponzetti de Balbín" cit., consid. 19, p. 1942 y su cita de la jurisprudencia estadounidense) no puede ser restringido por la sola circunstancia de que la decisión del paciente pueda parecer irrazonable o absurda a la opinión dominante de la sociedad (confr. voto del juez Burguer, de la Cámara de Apelaciones del Distrito de Columbia, en el caso Application of Georgetown College, 1964, transcripta en la obra Comparative Constitucional Law, Cases and Commentaries, de Walter F. Murphy y Joseph Tanenhaus, Nueva York, ps. 464/466).
12. Que, por el contrario, en otros casos, los tribunales estadounidenses no han tenido en cuenta la decisión del paciente de rechazar una terapia restrictiva de su libertad personal, cuando la muerte posible de aquél podía poner en peligro la vida o la integridad física de sus hijos pequeños (ver, para una reseña de esta jurisprudencia, American Jurisprudence, op. y loc. citada).
13. Que, de conformidad con los principios enunciados, cabe concluir que no resultaría constitucionalmente justificada una resolución judicial que autorizara a someter a una persona adulta a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión del individuo hubiera sido dada con pleno discernimiento y no afectara directamente derechos de terceros. Una conclusión contraria significaría convertir al art. 19 de la Carta Magna en una mera fórmula vacía, que sólo protegería el fuero íntimo de la conciencia o aquellas conductas de tan escasa importancia que no tuvieran repercusión alguna en el mundo exterior. Tal punto de vista desconoce, precisamente, que la base de tal norma "...es la base misma de la libertad moderna, o sea, la autonomía de la conciencia y la voluntad personal, la convicción según la cual es exigencia elemental de
la ética que los actos dignos de méritos se realicen fundados en la libre, incoacta creencia del sujeto en los valores que lo determinan..." (caso "Ponzetti de Balbín", cit., voto concurrente del juez Petracchi, consid. 19, p. 1941).
14. Que, en consecuencia, al no existir constancias en autos que indiquen que la negativa de Marcelo Bahamondez de recibir un tratamiento médico contrario a sus creencias religiosas, encuadra en algunas de las circunstancias excepcionales mencionadas en el considerando anterior, cabe concluir -conforme a los principios desarrollados precedentemente- que no existió en el caso ningún interés público relevante que justificara la restricción en la libertad personal del nombrado. Ello hace que la decisión del a quo sea contraria a los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional.
Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto y se revoca el pronunciamiento apelado (art. 16, parte 2ª, ley 48). - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
Buenos Aires, abril 6 de 1993.
Considerando: 1. Que la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirmó la resolución de la instancia anterior que había autorizado la práctica, en el paciente Marcelo Bahamondez, de las transfusiones de sangre que resultaran necesarias para su adecuado tratamiento médico, conforme las conclusiones de los profesionales que las indiquen. Contra dicho pronunciamiento, el defensor oficial del nombrado interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.
2. Que, según las constancias de autos, Marcelo Bahamondez fue internado en el Hospital Regional de la ciudad de Ushuaia en razón de estar afectado por una hemorragia digestiva. En esas circunstancias se negó a recibir transfusiones de sangre por considerar que ello hubiera sido contrario a las creencias del culto "Testigos de Jehová" que el nombrado profesa.
3. Que la Cámara, al configurar el pronunciamiento de la instancia anterior, sostuvo que la decisión de Bahamondez constituía un "suicidio lentificado, realizado por un medio no violento y no por propia mano, mediante un acto, sino por la omisión propia del suicida" que no admitía tratamiento y de ese modo se dejaba morir.
Señaló el tribunal que, al ser el derecho a la vida el bien supremo, no resulta posible aceptar que la libertad individual se ejerciera de un modo tal que extinguiera la vida misma. El a quo calificó a la posición del paciente como "nihilista" y agregó al respecto que "...Nos han repugnado por siempre las viejas lecciones de la historia antigua que relataban los sacrificios humanos en el ara sangrienta de un Moloch insaciable del fuego cartaginés. Mucho ha andado la raza humana para terminar con estas creencias y la razón de ello ha sido siempre la misma, preservar el valor de la vida...".
4. Que el apelante considera, en primer lugar, erróneo lo afirmado por el a quo en el sentido de que la decisión de Bahamondez resultaba equiparable a un "suicidio lentificado". Por el contrario, sostiene el recurrente, Bahamondez no quiere suicidarse sino que desea vivir, mas no desea aceptar un tratamiento médico que resulta contrario a sus más íntimas convicciones religiosas. El paciente, agrega su defensor, es consciente del peligro potencial que su negativa puede acarrear a su salud -incluso poner en peligro su vida-, no obstante lo cual, antepone su fe y el respeto a sus íntimas convicciones religiosas.
Fundado en los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional, el recurrente considera que la transfusión de sangre, ordenada en contra de la voluntad de Bahamondez, representa un acto compulsivo que desconoce y avasalla las garantías constitucionales inherentes a la libertad de culto y al principio de reserva.
5. Que, si bien en principio los agravios reseñados son idóneos para habilitar la instancia extraordinaria pues el recurrente ha cuestionado la inteligencia de cláusulas constitucionales y la decisión ha sido contraria al derecho fundado en aquéllas (art. 14, inc. 3°, ley 48), resta determinar inicialmente si ellos poseen actualidad.
6. Que las coincidentes constancias de los informes obrantes a fs. 45 y 46, proporcionados a requerimiento del tribunal, permiten conocer que el cuadro clínico que motivó las presentes actuaciones no ha subsistido.
Bahamondez no se encuentra internado, correspondiendo al 15 de junio de 1989 el último registro que da cuenta de su asistencia a la unidad hospitalaria, oportunidad en la que fue dado de alta en relación a la "hemorragia digestiva" que lo afectaba.
7. Que, en esas condiciones, resulta inoficioso a la fecha de este pronunciamiento decidir sobre la cuestión planteada en el remedio federal, ante la falta de un interés o agravio concreto y actual del apelante. Las sentencias de la Corte Suprema deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario (Fallos: 301:947 -La Ley, 1980-B, 704-; 306:1160; 310:819); y la doctrina del tribunal sobre los requisitos jurisdiccionales ha subrayado que la existencia de éstos es comprobable de oficio y que su desaparición importa la del poder de juzgar (Fallos: 307:188; 308:1489; 311:787).
8. Que no obsta a la aplicación de estos criterios la mera posibilidad -aun cuando ésta haya sido calificada como seria- de que, en el futuro, se pueda volver a repetir el mismo cuadro de urgencia médica que padeció Marcelo
Bahamondez, con la necesidad de efectuarle transfusiones sanguíneas (v. informe de fs. 45 in fine), pues, no importando esa relativa apreciación un pronóstico cierto en torno a la exigencia de tal tratamiento, la situación del recurrente no difiere sustancialmente de la de otros miembros del culto "Testigos de Jehová" que pueden llegar a requerir, también en el futuro y con idéntico grado de eventualidad, una atención de esas características. Un temperamento contrario demandaría, además, presumir -nuevamente de un modo conjetural- que, indefectiblemente, la actitud que el apelante asumiría entonces coincidiría con la que motivó estas actuaciones; presunción que -a esta altura- resulta igualmente inadmisible. De igual modo, ante la inexistencia de un agravio actual, no corresponde a esta Corte dictar un pronunciamiento que decida definitivamente -en función de una determinada situación de hecho- sobre la legitimidad de la oposición del paciente a recibir una transfusión sanguínea, pues aun para el caso de ser necesaria una intervención médica de igual naturaleza, no existe certeza alguna sobre la verificación de idénticas circunstancias fácticas que las consideradas, principalmente en lo que atañe a la declaración de voluntad del interesado, a la afectación de derechos de terceros o a la presencia de un interés público relevante, aspectos cuya apreciación es esencial para juzgar fundadamente la cuestión que dio lugar a estas actuaciones en la medida en que podrían sustentar soluciones opuestas.
9. Que, precisamente, tal situación impide en el caso la intervención del tribunal por vía del recurso extraordinario en razón de la invariable jurisprudencia que ha decidido su incompetencia para emitir declaraciones generales o pronunciamientos abstractos (Fallos: 266:313; 273:63; 289:238).
Por ello, se declara que actualmente es inoficioso una decisión en la causa. - Ricardo Levene (h.). - Mariano A. Cavagna Martínez (en disidencia). - Carlos S. Fayt (por su voto). - Augusto C. Belluscio (en disidencia). -
Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Rodolfo C. Barra (por su voto). - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O'Connor. - Antonio Boggiano (en disidencia).
Voto de los doctores Barra y Fayt.
Considerando: 1. Que la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirmó la resolución de la instancia anterior que había autorizado la práctica, en el paciente Marcelo Bahamondez, de las transfusiones de sangre que resultaran necesarias para su adecuado tratamiento médico, conforme las conclusiones de los profesionales que las indiquen. Contra dicho pronunciamiento, el defensor oficial del nombrado interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.
2. Que, según las constancias de autos, Marcelo Bahamondez fue internado en el Hospital Regional de la ciudad de Ushuaia en razón de estar afectado por una hemorragia digestiva. En esas circunstancias se negó a recibir transfusiones de sangre por considerar que ello hubiera sido contrario a las creencias del culto "Testigos de Jehová" que el nombrado profesa.
3. Que la Cámara, al configurar el pronunciamiento de la instancia anterior, sostuvo que la decisión de Bahamondez constituía un "suicidio lentificado, realizado por un medio no violento y no por propia mano, sino por la omisión propia del suicida" que no admitía tratamiento y de ese modo se dejaba morir. Señaló el tribunal que, al ser el derecho a la vida el bien supremo, no resulta posible aceptar que la libertad individual se ejerciera de un modo tal que extinguiera la vida misma. El a quo calificó a la posición del paciente como "nihilista" y agregó al respecto que "...Nos han repugnado por siempre las viejas lecciones de la historia antigua que relataban los sacrificios humanos en el ara sangrienta de un Moloch insaciable del fuego cartaginés. Mucho ha andado la raza humana para terminar con estas creencias y la razón de ello ha sido siempre la misma, preservar el valor de la vida...".
4. Que el apelante considera, en primer lugar, erróneo lo afirmado por el a quo en el sentido de que la decisión de Bahamondez resultaba equiparable a un "suicidio lentificado". Por el contrario, sostiene el recurrente, Bahamondez no quiere suicidarse sino que desea vivir, mas no desea aceptar un tratamiento médico que resulta contrario a sus más íntimas convicciones religiosas. El paciente, agrega su defensor, es consciente del peligro potencial que su negativa puede acarrear a su salud -incluso poner en peligro su vida-, no obstante lo cual, antepone su fe y el respeto a sus íntimas convicciones religiosas. Fundado en los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional, el recurrente considera que la transfusión de sangre, ordenada en contra de la voluntad de Bahamondez, representa un acto compulsivo que desconoce y avasalla las garantías constitucionales inherentes a la libertad de culto y al principio de reserva.
5. Que, si bien en principio los agravios reseñados son idóneos para habilitar la instancia extraordinaria pues el recurrente ha cuestionado la inteligencia de cláusulas constitucionales y la decisión ha sido contraria al derecho fundado en aquéllas (art. 14, inc. 3°, ley 48), resta determinar inicialmente si ellos poseen actualidad.
6. Que las coincidentes constancias de los informes obrantes a fs. 45 y 46, proporcionados a requerimiento del tribunal, permiten conocer que el cuadro clínico que motivó las presentes actuaciones no ha subsistido. Bahamondez no se encuentra internado, correspondiendo al 15 de junio de 1989 el último registro que da cuenta
de su asistencia a la unidad hospitalaria, oportunidad en la que fue dado de alta en relación a la "hemorragia digestiva" que lo afectaba.
7. Que, en esas condiciones, resulta inoficioso a la fecha de este pronunciamiento decidir sobre la cuestión planteada en el remedio federal, ante la falta de un interés o agravio concreto y actual del apelante. Las sentencias de la Corte Suprema deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario (Fallos: 301:947 -La Ley, 1980-A, 496-; 306:1160; 310:819); y la doctrina del tribunal sobre los requisitos jurisdiccionales ha subrayado que la existencia de éstos es comprobable de oficio y que su desaparición importa la del poder de juzgar (Fallos: 307:188; 308:1489; 311:787).
8. Que no obsta a la aplicación de estos criterios la mera posibilidad -aun cuando ésta haya sido calificada como seria- de que, en el futuro, se pueda volver a repetir el mismo cuadro de urgencia médica que padeció Marcelo Bahamondez, con la necesidad de efectuarle transfusiones sanguíneas (v. informe de fs. 45 in fine), pues, no importando esa relativa apreciación un pronóstico cierto en torno a la exigencia de tal tratamiento, la situación del recurrente no difiere sustancialmente de la de otros miembros del culto "Testigos de Jehová" que pueden llegar a requerir, también en el futuro y con idéntico grado de eventualidad, una atención de esas características. Un temperamento contrario demandaría, además, presumir -nuevamente de un modo conjetural- que, indefectiblemente, la actitud que el apelante asumiría entonces coincidiría con la que motivó estas actuaciones; presunción que -a esta altura- resulta igualmente inadmisible.
9. Que, precisamente, tales circunstancias impiden la intervención del tribunal por vía del recurso extraordinario en razón de la invariable jurisprudencia que ha decidido su incompetencia para emitir declaraciones generales o pronunciamientos abstractos (Fallos: 266:313; 273:63; 289:238).
10. Que, por otra parte, no se dan en la especie las circunstancias tenidas en cuenta por el tribunal en la causa "Ríos" (Fallos: 310:819) para hacer excepción al mencionado principio. En efecto, en el citado precedente esta Corte entendió que las disposiciones atacadas de inconstitucionales por el recurrente no habían sido modificadas, por lo cual subsistían los obstáculos legales que le impedían postularse como candidato. Se mantenía, en consecuencia, el agravio que lo afectaba al momento de su escrito inicial,
actualizándose su pretensión y tornándose procedente un pronunciamiento del tribunal sobre el punto de clara naturaleza federal. En cambio, en la especie, y aun admitiéndose por vía de hipótesis la eventual reiteración de un supuesto de hecho análogo al que originó la presente causa, lo cierto es que el punto se encuentra claramente resuelto en la ley en sentido concordante con las pretensiones del recurrente, lo que torna improcedente cualquier pronunciamiento de este tribunal.
11. Que ello es así por cuanto el art. 19 de la ley 17.132 de "Ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración" dispone en forma clara y categórica que los profesionales que ejerzan la medicina deberán –entre otras obligaciones- "respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse...", con excepción de los supuestos que allí expresamente se contemplan. La recta interpretación de la citada disposición legal aventa toda posibilidad de someter a una persona mayor y capaz a cualquier intervención en su propio cuerpo sin su consentimiento. Ello, con total independencia de la naturaleza de las motivaciones de la decisión del paciente, en la que obviamente le es vedado ingresar al tribunal en virtud de lo dispuesto por el art. 19 de la
Constitución Nacional, en la más elemental de sus interpretaciones.
12. Que, en efecto, cualquiera sea el carácter jurídico que se le asigne al derecho a la vida, al cuerpo, a la libertad, a la dignidad, al honor, al nombre, a la intimidad, a la identidad personal, a la preservación de la fe religiosa, debe reconocerse que en nuestro tiempo encierran cuestiones de magnitud relacionadas con la esencia de cada ser humano y su naturaleza individual y social. El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente-, su persona es inviolable. El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. Los derechos de la personalidad son esenciales para ese respeto de la condición humana. En las vísperas del tercer milenio los derechos que amparan la dignidad y la libertad se yerguen para prevalecer sobre el avance de ciertas formas de vida impuestas por la tecnología y cosmovisiones dominadas por un sustancial materialismo práctico. Además del señorío sobre las cosas que deriva de la propiedad o del contrato –derechos reales, derechos de crédito y de familia-, está el señorío del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes, entre otros, es decir, los que configuran su realidad integral y su personalidad, que se proyecta al plano jurídico como transferencia de la persona humana. Se trata, en definitiva, de los derechos esenciales de la persona humana, relacionados con la libertad y la dignidad del hombre.
13. Que el sistema constitucional, al consagrar los derechos, declaraciones y garantías, establece las bases generales que protegen la personalidad humana y a través de su norma de fines, tutela el bienestar general. De este modo, reserva al derecho privado la protección jurisdiccional del individuo frente al individuo, y le confía la solución de los conflictos que derivan de la globalidad de las relaciones jurídicas. De ahí que, el eje central del sistema jurídico sea la persona en cuanto tal, desde antes de nacer hasta después de su muerte.
En cuanto al marco constitucional de los derechos de la personalidad, puede decirse que la jurisprudencia y la doctrina lo relacionan con la intimidad, la conciencia, el derecho a estar a solas, el derecho a disponer de su propio cuerpo. En rigor, cuando el art. 19 de la Constitución Nacional dice que "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados", concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida de cuanto les es propio. Ha ordenado la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar válidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propósito, posibilidad o tentativa por enervar los límites de esa prerrogativa. En el caso, se trata del señorío a su propio cuerpo y en consecuencia, de un bien reconocido como de su pertenencia, garantizado por la declaración que contiene el art. 19 de la Constitución Nacional. La estructura sustancial de la norma constitucional está dada por el hombre, que despliega su vida en acciones a través de las cuales se expresa su obrar con libertad. De este modo, vida y libertad forman la infraestructura sobre la que se fundamenta la prerrogativa constitucional que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional. En consecuencia, más allá de si Marcelo Bahamondez sea o no creyente de un determinado culto y de la circunstancia de tener incuestionable poder jurídico para rehusar ser transfundido sin su consentimiento, teniendo en cuenta que el caso se ha tornado abstracto, actualmente es inoficioso un pronunciamiento. Por ello, se declara que actualmente es inoficioso una decisión en la causa. - Rodolfo C. Barra. - Carlos S. Fayt.
Disidencia de los doctores Cavagna Martínez y Boggiano.
Considerando: 1. Que la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirmó la resolución de la instancia anterior que había autorizado la práctica, en el paciente Marcelo Bahamondez, de las transfusiones de sangre que resultaran necesarias para su adecuado tratamiento médico, según el criterio de los profesionales intervinientes. Contra dicho pronunciamiento, el defensor oficial interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.
2. Que, según las constancias de autos, Marcelo Bahamondez, mayor de edad, fue internado en el Hospital Regional de la ciudad de Ushuaia a raíz de que se hallaba afectado por una hemorragia digestiva, con anemia. Según el informe médico recabado por el juez de primera instancia, si bien no existía hemorragia al tiempo de dicho informe, de repetirse ella sin haberse transfundido sangre, había peligro cierto de muerte para el paciente. Sin embargo, este último se negó a recibir transfusiones de sangre por considerar que eran contrarias a las creencias del culto "Testigos de Jehová" que él profesaba. Al entrevistar a Bahamondez, el juez de primera instancia lo encontró lúcido. En dicha oportunidad, aquél mantuvo su postura negativa respecto a la transfusión de sangre. También se encontró presente en el acto la madre del paciente, quien manifestó pertenecer al mismo culto y que no se oponía a la decisión de su hijo.
3. Que la cámara, al confirmar el pronunciamiento de la instancia anterior, sostuvo que la decisión de Bahamondez constituía un "suicidio lentificado, realizado por un medio no violento y no por propia mano, mediante un acto, sino por la omisión propia del suicida" que no admitía tratamiento y de ese modo se dejaba morir. Señaló el tribunal que, al ser el derecho a la vida el bien supremo, no resulta posible aceptar que la libertad
individual se ejerciera de un modo tal que extinguiera la vida misma. El a quo calificó a la posición del paciente como "nihilista" y agregó al respecto que "...Nos han repugnado por siempre las viejas lecciones de la historia antigua que relataban los sacrificios humanos en el ara sangrienta de un Moloch insaciable del fuego cartaginés. Mucho ha andado la raza humana para terminar con estas creencias y la razón de ello ha sido siempre la misma, preservar el valor de la vida...".
4. Que el apelante considera, en primer lugar, erróneo lo afirmado por el a quo en el sentido de que la decisión de Bahamondez resultaba equiparable a un "suicidio lentificado". Por el contrario, el recurrente sostiene, Bahamondez no quiere suicidarse sino que desea vivir, mas no desea aceptar un tratamiento médico que resulta contrario a sus más íntimas convicciones religiosas. El defensor, afirma, además, que el paciente es consciente del peligro potencial que su negativa puede acarrear a su salud e incluso a su vida, no obstante lo cual, antepone su fe y el respeto a sus íntimas convicciones religiosas. Fundado en los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional, el recurrente considera que la transfusión de sangre, ordenada en contra de la voluntad de Bahamondez, representa un acto compulsivo que desconoce y avasalla las garantías constitucionales inherentes a la libertad de culto y al principio de reserva.
5. Que los agravios reseñados son idóneos para habilitar la instancia extraordinaria, pues el recurrente ha cuestionado la inteligencia de cláusulas constitucionales y la decisión ha sido contraria al derecho fundado en aquéllas (art. 14, inc. 3°, ley 48). No empece a ello que los agravios aludidos carecen de actualidad, lo cual surge de las constancias de autos, conforme a las cuales Bahamondez ya ha sido dado de alta, sin que se le haya realizado la transfusión en cuestión.
6. Que, en efecto, dada la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como la de autos, es harto difícil que, en la práctica, lleguen a estudio del tribunal las importantes cuestiones constitucionales que aquéllas conllevan sin haberse vuelto abstractas. Para remediar esta situación, que es frustratoria del rol que debe poseer todo tribunal al que se le ha encomendado la función de garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repetición, pero que escaparían a su revisión por circunstancias análogas a las antes mencionadas (confr. "Ríos", Fallos: 310:819 -consids. 6° y 7° del voto de la mayoría y de la disidencia y, especialmente el consid. 7° del voto concurrente y jurisprudencia de la Suprema Corte norteamericana allí citada- . Asimismo: "Carroll v. Princess Anne", 393 U.S. 175, ps. 178/179, y sus citas, entre otros).
7. Que corresponde determinar, en primer lugar, la naturaleza y alcances en el marco de la Constitución Nacional del derecho principalmente involucrado en esta controversia, esto es, el derecho a la libertad religiosa.
8. Que esta Corte ha reconocido raigambre constitucional al derecho a la libertad religiosa y, más ampliamente, a la libertad de conciencia. Así, en Fallos: 214:139 se sostuvo que la libertad de conciencia consiste en no ser obligado a un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias religiosas o a convicciones morales. Por otra parte, al interpretar el art. 14 de la Constitución Nacional, el tribunal enfatizó que dicha norma asegura a todos los habitantes de la Nación el derecho a profesar y practicar libremente su culto (Fallos: 265:336). Asimismo, en Fallos: 312:496 se recalcó que la linidad la ha alcanzado merced a esfuerzos y tribulaciones. Más recientemente, en la causa E.64.XXIII. "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros" (sent. del 7 de julio de 1992 -La Ley, 1992-C, 543-), se afirmó que las defensa de los sentimientos religiosos forma parte del sistema pluralista que en materia de cultos adoptó nuestra Constitución (consid. 27).
9. Que la libertad religiosa es un derecho natural e inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de religión nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia ni impedido de actuar conforme a ella, tanto en privado como en público, solo o asociado con otros, dentro de los límites debidos.
10. Que dicho derecho significa, en su faz negativa, la existencia de una esfera de inmunidad de coacción, tanto por parte de las personas particulares y los grupos, como de la autoridad pública. Ello excluye de un modo absoluto toda intromisión estatal de la que pueda resultar la elección forzada de una determinada creencia religiosa, coartando así la libre adhesión a los principios que en conciencia se consideran correctos o verdaderos. En su faz positiva, constituye un ámbito de autonomía jurídica que permite a los hombres actuar libremente en lo que se refiere a su religión, sin que exista interés estatal legítimo al respecto, mientras dicha actuación no ofenda, de modo apreciable, el bien común. Dicha autonomía se extiende a las agrupaciones religiosas, para las cuales
importa también el derecho a regirse por sus propias normas y a no sufrir restricciones en la elección de sus autoridades ni prohibiciones en la profesión pública de su fe.
11. Que el fundamento de la libertad religiosa reside en la naturaleza misma de la persona humana, cuya dignidad la lleva a adherir a la verdad. Mas esta adhesión no puede cumplirse de forma adecuada a dicha naturaleza si no es fruto de una decisión libre y responsable, con exclusión de toda coacción externa. En razón de ello, este derecho permanece en aquellos que no cumplen la obligación moral de buscar la verdad y ordenar su vida según sus exigencias (confr. "Catecismo de la Iglesia Católica, edición francesa, 2106).
12. Que por las razones expuestas la libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada objeción de conciencia, entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común. Ello es congruente con la pacífica doctrina según la cual la libertad de conciencia, en su ejercicio, halla su límite en las exigencias razonables del justo orden público (Fallos: 304:1524). Además, tal como se estableció en Fallos: 312:496 al reconocerse por vez primera rango constitucional a la objeción de conciencia, quien la invoca debe acreditar la sinceridad y seriedad de sus creencias, verbigracia, la pertenencia la culto que se dice profesar.
13. Que a la luz de aquella doctrina ha de ser considerada la situación del pupilo del recurrente, un mayor de edad, perteneciente al grupo religioso conocido como "Testigos de Jehová", que se niega a recibir transfusiones de sangre por considerarlas pecaminosas, a sabiendas del grave riesgo que ello importa para su vida.
14. Que si bien la doctrina reseñada parece dar razón a las pretensiones de Bahamondez, es necesario cotejar su caso con el principio fundamental según el cual nadie puede legalmente consentir que se le inflija un serio daño corporal. Con apoyo en él, el Estado se halla investido de título suficiente para tutelar la integridad fisica y la vida de las personas en supuestos como el consumo individual de estupefacientes (causa M.114.XXIII. "Montalvo, Ernesto Alfredo p.s.a. infracción ley 20.771", del 11 de diciembre de 1990), o la práctica de la eutanasia o de operaciones mutilantes carentes de una finalidad terapéutica. En estos supuestos, no existe óbice constitucional para el castigo tanto del afectado, como de los profesionales intervinientes, pues constituyen manifestaciones de una cultura de la muerte que, al lesionar la naturaleza y la dignidad de la persona, no son susceptibles de tutela ni tolerancia jurídicas. Ello es así aun cuando la eutanasia, es decir, la acción positiva u omisión de medios proporcionados objetivamente destinada a provocar o acelerar la propia muerte, pudiera fundarse en convicciones religiosas. En ese caso, el derecho a la libertad religiosa, que al igual que los demás derechos, no es ilimitado ("Catecismo" citado, N° 2109), sufriría una razonable restricción en consideración de las valoraciones expuestas.
15. Que, en cambio, dicho principio no halla aplicación cuando, como ocurre en el caso, el daño serio que eventualmente pueda resultar es consecuencia de la objeción a una transfusión de sangre, fundada en convicciones íntimas de carácter religioso. Existe, entonces, una importante diferencia entre el contenido de la acción desplegada por el promotor o el cómplice de la eutanasia y el de la conducta del objetor de conciencia. Este no busca el suicidio, tal como insistentemente se expresa en el recurso extraordinario, sin que se observen razones para dudar de la sinceridad de esta alegación. Tan solo pretende mantener incólumes las ideas religiosas que profesa. Por ello, la dignidad humana prevalece aquí frente al perjuicio que posiblemente cause la referida ausencia de transfusión sanguínea.
16. Que de todo lo afirmado resulta el diverso tratamiento con que el ordenamiento jurídico debe enfocar la responsabilidad de los profesionales y demás personas intervinientes en uno y otro supuesto. En los casos de eutanasia u otra práctica asimilable a ella, son autores o cómplices de un hecho ilícito. En cambio, cuando hay objeción de conciencia a un tratamiento médico, nada cabe reprochar a quienes respetan la decisión libre de la persona involucrada.
17. Que no hallándose en este caso afectados los derechos de otra persona de Bahamondez, mal puede obligarse a éste a actuar contra los mandatos de su conciencia religiosa.
18. Que la convivencia pacífica y tolerante también impone el respeto de los valores religiosos del objetor de conciencia, en las condiciones enunciadas, aunque la sociedad no los asuma mayoritariamente. De lo contrario, bajo el pretexto de la tutela de un orden público erróneamente concebido, podría violentarse la conciencia de ciertas personas que sufrirían una arbitraria discriminación por parte de la mayoría, con perjuicio para el saludable pluralismo de un estado democrático.
19. Que resulta irrelevante la ausencia de una norma expresa aplicable al caso que prevea el derecho a la objeción de conciencia a transfusiones sanguíneas, pues él está implícito en el concepto mismo de persona, sobre el cual se asienta todo el ordenamiento jurídico. Además, como se sostuvo en el consid. 15 de Fallos: 312:496, recordando con cita de Joaquín V. González la doctrina del caso "Kot" (Fallos: 241:291), los derechos individuales - especialmente aquellos que sólo exigen una abstención de los poderes públicos y no la realización de conductas positivas por parte de aquéllos- deben ser hechos valer obligatoriamente por los jueces en los casos concretos, sin importar que se encuentren incorporados o no a la legislación. Ello permite afirmar la tutela constitucional de la objeción de conciencia con apoyo en los arts. 14 y 33 de la Constitución.
20. Que, por otra parte, la ley 17.132, de aplicación en la Capital Federal y Territorios Nacionales, establece, en su art. 19, que los profesionales que ejerzan la medicina deberán respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse. De tal modo, por medio de una disposición genérica, se comprenderían conflictos como, el de autos, asignándoles una solución congruente con los principios constitucionales reseñados.
21. Que la misma solución ha arribado el derecho comparado en algunos países. En los Estados Unidos, Black sostuvo que "es un principio general, basado en la regla de la libertad religiosa, que las objeciones de conciencia de las personas no pueden ser violadas por las leyes, salvo los casos en los que las exigencias del gobierno o del Estado lo vuelvan inevitable" (Handbook of American Constitutional Law, p. 534, citado en Fallos: 312:496). Tal conclusión es coincidente con aquellos precedentes estadounidenses, dictados en casos sustancialmente idénticos al presente, que negaron la existencia de un interés público relevante que justificara la restricción estatal de la libertad del individuo (confr. las referencias efectuadas en la obra de Feinberg y Gross, compiladores, Philosophy of law, ps. 256/257). En Alemania, el Tribunal Supremo sostuvo esta misma doctrina en una sentencia dictada el 28 de noviembre 1957 (BGHst 11, 111, transcripta en la obra de Albin Eser, Strafrecht, Tomó allí que aun un enfermo en peligro de muerte puede tener razones adecuadas y valederas, tanto desde un punto de vista humano como ético, para rechazar una operación, aun cuando sólo por medio de ella le sea posible liberarse de su dolencia.
Por ello se hace lugar al recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada (art. 16, parte 2ª, ley 48). -
Mariano A. Cavagna Martínez. - Antonio Boggiano.
Disidencia de los doctores Belluscio y Petracchi.
Considerando: 1. Que la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirmó la resolución de la instancia anterior que había autorizado la práctica, en el paciente Marcelo Bahamondez, de las transfusiones de sangre que resultaran necesarias para su adecuado tratamiento médico, conforme las conclusiones de los profesionales que las indiquen. Contra dicho pronunciamiento, el defensor oficial interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.
2. Que, según las constancias de autos, Marcelo Bahamondez, mayor de edad, fue internado en el Hospital Regional de la ciudad de Usuhaia a raíz de que se hallaba afectado por una hemorragia digestiva, con anemia. Según el informe médico recabado por el juez de primera instancia, si bien no existía hemorragia al tiempo de dicho informe, de repetirse ella sin haberse transfundido sangre, había peligro cierto de muerte para el paciente. Sin embargo, este último se negó a recibir transfusiones de sangre por considerar que eran contrarias a las creencias del culto "Testigos de Jehová" que él profesaba. Al entrevistar a Bahamondez, el juez de primera instancia lo encontró lúcido. En dicha oportunidad, aquél mantuvo su postura negativa respecto a la transfusión de sangre. También se encontró presente en el acto la madre del paciente, quien manifestó pertenecer al mismo culto y que no se oponía a la decisión de su hijo.
3. Que la cámara, al confirmar el pronunciamiento de la instancia anterior, sostuvo que la decisión de Bahamondez constituía un "suicidio lentificado, realizado por un medio no violento y no por propia mano, mediante un acto, sino por la omisión propia del suicida" que no admitía tratamiento y de ese modo se dejaba morir.
Señaló el tribunal que, al ser el derecho a la vida el bien supremo, no resulta posible aceptar que la libertad individual se ejerciera de un modo tal que extinguiera la vida misma. El a quo calificó a la posición del paciente como "nihilista" y agregó al respecto que "...Nos han repugnado por siempre las viejas lecciones de la historia antigua que relataban los sacrificios humanos en el ara sangrienta de un Moloch insaciable del fuego cartaginés. Mucho ha andado la raza humana para terminar con estas creencias y la razón de ello ha sido siempre la misma, preservar el valor de la vida...".
4. Que el apelante considera, en primer lugar, erróneo lo afirmado por el a quo en el sentido de que la decisión de Bahamondez resultaba equiparable a un "suicidio lentificado". Por el contrario, sostiene el recurrente, Bahamondez no quiere suicidarse sino que desea vivir, mas no desea aceptar un tratamiento médico que resulta contrario a sus más íntimas convicciones religiosas. El paciente, agrega su defensor, es consciente del peligro potencial que su negativa puede acarrear a su salud -incluso poner en peligro su vida-, no obstante lo cual, antepone su fe y el respeto a sus íntimas convicciones religiosas.
Fundado en los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional, el recurrente considera que la transfusión de sangre, ordenada en contra de la voluntad de Bahamondez, representa un acto compulsivo que desconoce y avasalla las garantías constitucionales inherentes a la libertad de culto y al principio de reserva.
5. Que los agravios reseñados son idóneos para habilitar la instancia extraordinaria, pues el recurrente ha cuestionado la inteligencia de cláusulas constitucionales y la decisión ha sido contraria al derecho fundado en aquéllas (art. 14, inc. 3°, ley 48), no empece a ello que los agravios aludidos carecen de actualidad con base en que, conforme surge de las constancias de fs. 45/46, Bahamondez ya ha sido dado de alta de la clínica en la que se encontraba internado, sin que se le haya realizado la transfusión.
6. Que, en efecto, dada la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como la de autos, es harto difícil que, en la práctica, lleguen a estudio del tribunal las importantes cuestiones constitucionales que aquéllas conllevan sin haberse vuelto abstractas. Para remediar esta situación, que es frustratoria del rol que debe poseer todo tribunal al que se le ha encomendado la función de garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repetición, pero que escaparían a su revisión por circunstancias análogas a las antes mencionadas (confr. "Ríos", Fallos: 310:819 -consids. 6° y 7° del voto de la mayoría y de la disidencia y, especialmente el consid. 7° del voto concurrente y jurisprudencia de la Suprema Corte norteamericana allí citada- . Asimismo: Carroll v. Princess Anne, 393 U.S. 175, ps. 178/179, y sus citas, entre otros) . En consecuencia, corresponde resolver que esta Corte Suprema se encuentra facultada para habilitar en el sub lite la instancia extraordinaria y examinar los agravios traídos por el recurrente.
7. Que, tal como lo señala correctamente el apelante, él no ha invocado en favor de su pupilo un supuesto derecho a la muerte o derecho al suicidio.Por el contrario, lo que se ha alegado a lo largo de todo el proceso por parte del paciente es la violación de su autonomía individual, que encuentra expreso reconocimiento en los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional.
8. Que la Corte ha tenido oportunidad de dejar claramente establecido que el art. 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros. Así, en el caso "Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S. A. s/ daños y perjuicios" (Fallos: 306:1892) el tribunal, al resolver que era ilegítima la divulgación pública de ciertos datos íntimos de un individuo, señaló que el citado art. 19: "... protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen ..." (voto de la mayoría, consid. 8°).
9. Que tal principio resulta de particular aplicación al presente caso, en el que se encuentran comprometidas, precisamente, las creencias religiosas, la salud, la personalidad espiritual y física y la integridad corporal, mencionadas en el citado precedente. Luego, la posibilidad de que los individuos adultos puedan aceptar o rechazar libremente toda interferencia en el ámbito de su intimidad corporal es un requisito indispensable para la existencia del mencionado derecho de la autonomía individual, fundamento éste sobre el que reposa la democracia constitucional. En tal sentido, resulta pertinente recordar el fallo del Tribunal Supremo de la República Federal Alemana que, fundado en el art. 2°, inc. 2°, de la Ley Fundamental de ese país que reconoce el derecho a la vida y a la integridad corporal, resolvió que era antijurídica una operación quirúrgica sin consentimiento del paciente por los siguientes argumentos: "...Nadie puede asumir el papel de juez para decidir bajo cuáles circunstancias otra persona estaría razonablemente dispuesta a renunciar a su inviolabilidad corporal con el objeto de curarse. Este principio también es vinculante para el médico. Por cierto que el derecho más trascendente de éste, y su obligación más esencial, es la de curar a los individuos enfermos dentro de sus posibilidades. Sin embargo, este derecho y esta obligación encuentran sus límites en el derecho del individuo a determinar, en principio por sí mismo, acerca de su cuerpo. Constituiría una intromisión antijurídica en la libertad y la dignidad de la persona humana si un médico -aun cuando estuviese fundado en razones justificadas desde el punto de vista médico- realizase, por sí, una operación de consecuencias serias en un enfermo sin su autorización, en el caso que previamente hubiese sido posible conocer en forma oportuna la opinión de aquél. Pues, aun un enfermo en peligro de muerte, puede tener razones adecuadas y valederas, tanto desde un punto de vista humano como ético, para rechazar una operación, aun cuando sólo por medio de ella sea posible liberarse de su dolencia". (BGHst 11, 111, sent. del 28 de noviembre de 1957, transcripta en la obra de Albin Eser, Strafrecht, t. III, ps. 87/96, 2ª ed., parte especial, Munich, 1981).
10. Que, por cierto, la libertad de una persona adulta de tomar las decisiones fundamentales que le conciernen a ella directamente, puede ser válidamente limitada en aquellos casos en que exista algún interés público relevante en juego y que la restricción al derecho individual sea la única forma de tutelar dicho interés.
11. Que, en este sentido, tal conclusión es coincidente con aquellos precedentes estadounidenses, dictados en casos sustancialmente análogos al presente, que negaron, ante la comprobación de que la decisión del paciente había sido emitida con pleno discernimiento y, además, no afectaba directamente derechos de terceros, la existencia de un interés público relevante que justificara la restricción estatal en la libertad del individuo (confr. La sentencia dictada en 1972 por la Cámara de Apelaciones del Distrito de Columbia en el caso In the Matter of Osborne, transcripta en la obra de Feinberg y Gross, compiladores, Philosphy of law, 3ª ed., 1986, ps. 256/257; asimismo, la jurisprudencia reseñada en American Jurisprudencia, segunda edición, New Topic Service, 1979, voz "Right to die; Wrongfull Life", especialmente ps. 12/13).
Otros pronunciamientos judiciales también han señalado que el "derecho a ser dejado a solas", que ha servido de fundamento para negarse a recibir los tratamientos médicos en cuestión y que encuentra su exacta equivalencia en el derecho tutelado por el art. 19 de nuestra Constitución (confr. voto concurrente del juez Petracchi en la causa "Ponzetti de Balbín" cit., consid. 19, p. 1942 y su cita de la jurisprudencia estadounidense) no puede ser restringido por la sola circunstancia de que la decisión del paciente pueda parecer irrazonable o absurda a la opinión dominante de la sociedad (confr. voto del juez Burguer, de la Cámara de Apelaciones del Distrito de Columbia, en el caso Application of Georgetown College, 1964, transcripta en la obra Comparative Constitucional Law, Cases and Commentaries, de Walter F. Murphy y Joseph Tanenhaus, Nueva York, ps. 464/466).
12. Que, por el contrario, en otros casos, los tribunales estadounidenses no han tenido en cuenta la decisión del paciente de rechazar una terapia restrictiva de su libertad personal, cuando la muerte posible de aquél podía poner en peligro la vida o la integridad física de sus hijos pequeños (ver, para una reseña de esta jurisprudencia, American Jurisprudence, op. y loc. citada).
13. Que, de conformidad con los principios enunciados, cabe concluir que no resultaría constitucionalmente justificada una resolución judicial que autorizara a someter a una persona adulta a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión del individuo hubiera sido dada con pleno discernimiento y no afectara directamente derechos de terceros. Una conclusión contraria significaría convertir al art. 19 de la Carta Magna en una mera fórmula vacía, que sólo protegería el fuero íntimo de la conciencia o aquellas conductas de tan escasa importancia que no tuvieran repercusión alguna en el mundo exterior. Tal punto de vista desconoce, precisamente, que la base de tal norma "...es la base misma de la libertad moderna, o sea, la autonomía de la conciencia y la voluntad personal, la convicción según la cual es exigencia elemental de
la ética que los actos dignos de méritos se realicen fundados en la libre, incoacta creencia del sujeto en los valores que lo determinan..." (caso "Ponzetti de Balbín", cit., voto concurrente del juez Petracchi, consid. 19, p. 1941).
14. Que, en consecuencia, al no existir constancias en autos que indiquen que la negativa de Marcelo Bahamondez de recibir un tratamiento médico contrario a sus creencias religiosas, encuadra en algunas de las circunstancias excepcionales mencionadas en el considerando anterior, cabe concluir -conforme a los principios desarrollados precedentemente- que no existió en el caso ningún interés público relevante que justificara la restricción en la libertad personal del nombrado. Ello hace que la decisión del a quo sea contraria a los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional.
Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto y se revoca el pronunciamiento apelado (art. 16, parte 2ª, ley 48). - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi.
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