BARILÁ C/GCBA S/AMPARO. SENTENCIA INTERLOCUTORIA

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 14 de abril de 2011 VISTOS; Y CONSIDERANDO: 1.- Que en su pronunciamiento de fs. 264/281 el Tribunal Superior de Justicia resolvió admitir el recurso de queja y hacer lugar en forma parcial al recurso de inconstitucionalidad planteado por el Gobierno. En ese sentido, ordenó a esta Sala el dictado de un nuevo pronunciamiento “… con arreglo a derecho en los aspectos que fueron materia de análisis en [esa] decisión” (fs. 281). Para decidir en tal sentido, el Sr. juez de trámite -Dr. Luis F. Lozano en su voto (al que, en lo sustancial, adhirieron sus colegas -Dr. José Casás y Ana María Conde-, cf. considerando nº 3) reconoció, en primer término, la existencia de caso y la legitimación procesal del actor para solicitar, en su carácter de habitante, un pronunciamiento judicial que condene al Gobierno frente a la omisión comprobada en cumplir con el cupo establecido por el art. 43 de la CCABA y la ley 1.502. Sin embargo, y es esto lo que motiva la nueva intervención de este Tribunal, admitió las críticas de la demandada en torno al contenido de la condena “… por su falta de precisión, así como por el alcance asignado a las obligaciones impuestas menoscaba el principio de unidad de la sentencia y no se compadece con la estabilidad que la cosa juzgada asigna a las decisiones jurisdiccionales” (fs. 271). Añadió que “… el progreso parcial del recurso del GCBA conducirá a ordenar la emisión de un pronunciamiento que, conforme lo exige el principio de división de poderes, se encargue de precisar, en función de las pautas legales -y en su caso reglamentarias- que definen el modo de cumplir con el cupo contemplado para integrar a personas con capacidades especiales en el ámbito de la Administración Pública, la forma en que deberán restablecer los derechos conculcados por la omisión comprobada en autos (inexistencia de 5 % de empleados con capacidades especiales en el total de los que componen el plantel de agentes a cargo del demandado)” (fs. 274). Consideró que “[p]ese a que [este Tribunal] estimó comprobado el incumplimiento del demandado en relación con la obligación impuesta por el art. 43 de la CCABA y la ley 1502, sin que el recurrente lograra refutar la decisión en ese aspecto, el pronunciamiento impugnado no ligó la condena con la identificación de quienes –según la normativa aplicable- deben reputarse sus beneficiarios…”. Agregó que “[e]n todos los casos en que haya coincidencia entre las características del servicio requerido y alguno o varios oferentes, el GCBA deberá contratar a las personas registradas. La normativa aplicable (cláusula transitoria de la ley 1502, art. 5 del decreto 812/05) no otorga margen discrecional a la Administración para optar por contratar a una persona sin capacidades especiales en aquellos casos en que alguna del registro cumpla los requisitos necesarios” (fs. 276). Por otra parte, se refirió al modo “… en que se podrá ejecutar [el] pronunciamiento”. Sobre el particular, entendió que la ejecución de la sentencia “… deberá ser reservada para quienes se encuentren en el grupo de personas inscriptas en el registro con posibilidades de acceder a una vacante de empleo público existente en el GCBA” (fs. 308). Concluyó que “… antes de formular la condena, deberá ordenarse el cruzamiento entre las vacantes disponibles de planta permanente, transitoria o contratos de cualquier especie que requieran servicios personales con el registro previsto en el art. 9 de la ley 1502. De ese cruzamiento surgirá la compatibilidad de las vacantes disponibles y los inscriptos en el registro para, a su vez, dejar establecido el universo de beneficiarios y permitir la eventual ejecución de sentencia” (fs. 277). 2.- Que devueltas las actuaciones, se dispuso, conforme lo ordenara el Tribunal Superior, la medida para mejor proveer de fs. 287, cuyo sostenido incumplimiento por el GCBA, motivó diversas intimaciones (fs. 316, fs. 350). 3.- Que encontrándose los autos en estado de dictar sentencia, a fs. 361/392 se presentan los Sres. Jorge César Menge, Luis Fernando Suárez Anders, Daniel Nicolás Petriella, solicitan, en lo sustancial, ser tenidos como terceros en los términos del art. 84 inc. 2 del CCAyT y el dictado de una medida cautelar consistente en que se ordene al Gobierno de la Ciudad “… que, en virtud de la ley 1502 art. 2º, nos incorpore de manera prioritaria en aquellas vacantes donde el concurso previo no sea un requisito ineludible. Igualmente en aquellos casos donde se requiera concursar, solicita[ron] se proceda a contratar[los] en forma temporal hasta tanto se res[olviera] el concurso en trámite o su convocatoria…” (fs. 361 vta.). Dispuesto el traslado pertinente, el actor lo contesta a fs. 396/397 y el GCBA a fs. 402/406 vta. 3.1.- Que, en primer lugar, resulta necesario dilucidar la intervención de los presentantes en el marco de esta causa. Al respecto, corresponde señalar que de los registros existentes en la causa, los peticionantes se encuentran inscriptos en la COPIDIS. Así las cosas, es claro -como lo señaló el juez Lozano en su voto (compartido por los restantes miembros del Tribunal Superior)- que aquéllos se encuentran en el universo de sujetos directamente incidido por el decisorio. De tal modo, por las particularidades y la naturaleza propia del litigio, cabe admitir su intervención, conforme el estado procesal de la causa, en los términos del art. 84, inc. 2 del CCAyT. Por lo expuesto, corresponde tenerlos por presentados en los términos indicados y por constituido el domicilio procesal. ASÍ SE DECIDE. 3.2.- Que la medida cautelar peticionada no puede ser admitida por las características propias del proceso. En efecto, la naturaleza colectiva de la acción impide considerar que los peticionantes tengan una situación subjetiva diversa o privilegiada respecto de los otros aspirantes inscriptos en el registro de la COPIDIS. Esa circunstancia, impide admitir la medida requerida, sin perjuicio de lo que se resuelve Infra (cf. art. 184 del CCAyT). 4.- Que, previo a ingresar al análisis de lo que es materia de decisión, cabe recordar que determinados litigios, por su complejidad, adquieren particularidades específicas, que exigen diversas intervenciones de los tribunales y, en consecuencia, no se agotan en un único acto jurisdiccional que extingue el litigio. La reciente jurisprudencia de la Corte Suprema marca, en tal sentido, una línea jurisprudencial sumamente clara (entre otros, in re “Mendoza, Beatriz”, pronunciamientos del 20/6/2006 y 8/7/2008). Sobre el punto, precisa Lorenzetti que “[c]uando el acreedor reclama el pago de un crédito, se dicta una sentencia que pone fin a la disputa y que obliga a cumplir de modo forzado; si no se paga, se embarga un bien al deudor y se lo subasta para obtener el dinero que se le debe al acreedor […] La situación es muy distinta cuando se ordena terminar con la polución y limpiar un río, o modificar el sistema de transporte de una ciudad que contamina el aire, o desplazar empresas de un lugar a otro” (Lorenzetti, Ricardo; Teoría General del Derecho Ambiental, 2008, Buenos Aires, La Ley, p. 113). En los que se pretende la implementación de una política pública fundada en una explícita directriz constitucional, la “… sentencia no es una, sino varias; no es típica, sino atípica; el proceso no se extingue sino que continúa. Podríamos decir que son procesos de larga duración en la medida en que el tiempo es inherente a su ejecución, ya que es imposible o hasta inconveniente resolver la situación con una medida inmediata y drástica” (Lorenzetti, op. cit., p. 113). A su vez, las intervenciones de los órganos de justicia han de estar direccionadas a procurar alcanzar una solución estructural al conflicto. El proceder de los tribunales de justicia, a diferencia de lo que sucede en los procesos tradicionales ideados a partir de la relación “deudor – acreedor”, adquiere, naturalmente, otra dimensión, cuya complejidad desborda los lineamientos clásicos, en sentido que la satisfacción de la pretensión pueda llegar a resultar efectiva, a partir de un único acto jurisdiccional. En rigor, las decisiones judiciales relativas a la implementación de políticas públicas, exige de decisiones progresivas, tendientes a concretar, en forma efectiva, el mandato constitucional. Resulta ejemplificativo, en el derecho comparado, lo decidido por la Corte Suprema de los EE.UU. en el caso “Brown vs. Board of Education of Topeka” (de fecha 17/5/1954, publicado en La Ley on line). En ese precedente, relacionado con la segregación racial en las escuelas públicas, la Corte Federal Norteamericana concluyó que tal proceder privaba a los afectados de la igual protección de la ley garantizada por la enmienda XIV de la Constitución. No tiene tanta importancia la doctrina del fallo, como su instauración. En palabras de Lorenzetti “… en cuanto a la implementación de la decisión, y debido a que se trataba de una acción colectiva, por su vasta aplicabilidad y por la gran variedad de las condiciones locales, la Corte decidió devolver los casos a la lista de casos pendientes y requirió a las partes que presenten argumentos adicionales sobre las cuestiones cuarta y quinta que habían sido previamente propuestas por la Corte como corolario de la determinación de si la segregación en la educación pública era o no constitucional. Estas cuestiones versaban sobre la implementación de la decisión, para lo cual se celebraron audiencias en las cuales tanto el Procurador General del Gobierno Federal como los Procuradores Generales de los Estados involucrados fueron invitados a participar” (op. cit., ps. 115/116). En una nueva sentencia, conocida como “Brown II” (1955), se dispuso que debían ser los tribunales inferiores quienes se encargaran de extraer las consecuencias de esta resolución para que se admitiera a los actores en las escuelas públicas sobre bases raciales no discriminatorias (op. cit., p. 116). Esa decisión generó resistencias diversas y, según explica Lorenzetti, los estudiantes negros sólo fueron admitidos luego de que el presidente Eisenhower enviara las tropas para obligar a las autoridades estatales a cumplir con el derecho federal emanado del fallo Brown (op. cit., ps. 116/117). En definitiva, la ejecución de la decisión requirió de diversos pronunciamientos, sumado a que su sentido constitucional responde a revertir, de modo estructural, comportamientos institucionales lesivos de derechos, que abarcan a un conjunto social amplio e importan una intervención judicial que, en su etapa de ejecución, pasa a ser un mecanismo continuado direccionado a obtener la satisfacción íntegra del reconocimiento judicial efectuado en la sentencia de mérito. 5.- Que nuestra Constitución explícitamente establece que “[l]os derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos” (art. 10, CCABA). Es desde esta perspectiva que si bien no es resorte del Poder Judicial fijar las políticas públicas, sí le corresponde su estricto escrutinio y, en caso de verificar su incumplimiento, adoptar las medidas concretas para revertir tal estado de cosas (esta Sala in re “Mazzaglia, Cayetano”, sentencia del 14/12/2005). Demás está decir que el art. 43 de la CCABA “… asegura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine…”. Ese mandato constitucional fue reglamentado por la ley nº 1.502 (sancionada el 21/10/2004, publicada en el BOCBA nº 2076, de fecha 13/6/2005; modificada por la ley nº 3.314). La forma de incorporación ha sido establecida en el art. 4 de la ley en cuestión, determinando que, al menos, el dos por ciento debía incorporarse en los primeros dos años de vigencia de la ley y fijó para el cumplimiento del cupo un término“… máximo e improrrogable de cinco (5) años a partir de la sanción de la presente ley…”. Ese plazo, originariamente, “máximo e improrrogable” fue luego extendido por la ley nº 3.230 (sancionada el 15/10/2009, publicada en el BOCBA nº 3314, de fecha 3/12/2009). Al día de la fecha no hay indicio alguno de que se hubieran adoptado conductas o acciones positivas para efectivizar su cumplimiento. 6.- Que, sentado ello, resulta conveniente recordar, a los fines de concretar la condena, los lineamientos a considerar para la incorporación de personas con necesidades especiales. En primer término, la incorporación, según lo dispone la ley, no es meramente opcional para la administración, por el contrario es “… obligatoria, cuando se deban cubrir cargos de Planta Permanente en el Sector Público de la Ciudad de Buenos Aires…” (art. 2º). Esa previsión debe consustanciarse con la cláusula transitoria que prevé que “[e]n tanto no se realicen concursos que permitan el ingreso a la Planta Permanente, cuando se deban cubrir cargos mediante la modalidad de contratos de locación de servicios en las jurisdicciones y entidades enunciadas en el artículo 2°, párrafo primero, la incorporación de personas con necesidades especiales será obligatoria, siempre que reúnan las condiciones de idoneidad conforme a lo previsto en el artículo 5° de la presente Ley, hasta cubrir el cupo del cinco (5) por ciento calculado sobre la base de la totalidad del personal contratado” (el énfasis es del Tribunal). De esa forma, es claro que, en tanto no se encuentra cumplida la manda constitucional, la administración mantiene una obligación clara y concreta de designar personas con necesidades especiales, siempre que se acrediten las condiciones e idoneidad para el puesto o cargo que deba cubrirse (art. 5 de la ley 1.502). Esa obligación, por lo demás, corresponde a las entidades y organismos mencionados en el art. 2º de la ley. 7.- Que el decreto reglamentario de la ley (decreto nº 812/GCBA/05), establece en su art. 2º un procedimiento específico para las designaciones graduales de personas con necesidades especiales que, a estar a los elementos de juicio arrimados, ha sido -hasta donde tiene conocimiento esta Sala- sistemáticamente ignorado. Al respecto, establece que “[p]revio a todo proceso de selección para la incorporación de personal en planta permanente, las jurisdicciones y entidades enunciadas en la ley deben informar fehacientemente de ello a la Comisión para la Plena Participación e Integración de las Personas con Necesidades Especiales (COPINE) [actualmente COPIDIS], conformada según lo establecido en el artículo 7° del Anexo del Decreto N° 1.393-GCABA/03, con un plazo no menor de 15 días previos a la fecha en que se efectuarán dichos procesos.- La COPINE podrá inscribir de oficio, en cualquier proceso de selección que se sustancie, a aquellas personas que se encuentren en el Registro Laboral Único de Aspirantes con Necesidades Especiales creado por el artículo 9° de la Ley N° 1.502, de conformidad con los antecedentes y formación particular de los postulantes. Si las personas así inscriptas, luego de ser seleccionadas, decidieran no incorporarse al organismo que efectúa la convocatoria, podrán ser dadas de baja del Registro.- Los contratos de concesión de servicios, de transferencia de actividades del Estado al sector privado y/o de renovación y/o modificación de los actualmente vigentes que se celebren a partir de la publicación de la presente reglamentación y que importen la ocupación en las tareas inherentes a la concesión de más de veinte (20) empleados, incluirán cláusulas que aseguren el cumplimiento de los cupos porcentuales establecidos por el artículo 4° de la Ley N° 1.502. La designación del personal con necesidades especiales será efectuada por las concesionarias y comunicada al órgano de control de la respectiva concesión, debiendo asimismo acreditar que se trata de personas comprendidas en el art. 3° de la Ley N° 447. Anualmente o, en cualquier tiempo, a requerimiento expreso del órgano de control, deberá acreditarse el mantenimiento o en su caso la modificación del porcentaje de personas con necesidades especiales sobre el total. El órgano de control de la concesión deberá suministrar la información correspondiente a la COPINE.” 8.- Que, así definida la cuestión, resulta pertinente precisar los extremos fácticos comprobados a partir de la medida para mejor proveer dispuesta por este Tribunal. 8.1.- La demandada informó a fs. 351/353 (específicamente ver fs. 353) contar con las siguientes vacantes de planta permanente, a saber: a) Ministerio de Desarrollo Social: 1 cargo de asistente social b) Ministerio de Cultura: 1 chofer, 1 de periodista, 5 administrativos. c) Ministerio de Educación: 200 cargos de portero. d) Ministerio de Justicia y Seguridad: 1 cargo en la UAI y 1 cargo administrativo. e) Secretaría Legal y Técnica: 2 cargos personal de limpieza y 2 abogados. f) Ministerio de Hacienda: 12 cargos administrativos para atención al público y 6 administrativos. g) Ministerio de Salud: 2 cargos de administrativos y 2 cargos de choferes. Demás está señalar que la respuesta se advierte lacónica. A lo que se suma que a fs. 328 en el informe producido se señala que “[e]n atención a la información requerida debe indicarse que conforme lo establecido en el Art. 5º del Decreto Nº 1711-94 (BM Nº 19868) se encuentran a la fecha congelados todos los cargos vacantes de personal de planta permanente y no permanente comprendidos en el Estatuto del Personal Municipal aprobado por Ordenanza Nº 40.401…” (fs. 328). Tal aseveración debe descartarse de plano, en primer lugar porque partiendo de una correcta hermenéutica, esa norma genérica no puede considerarse abarcativa de la hipótesis específica relativa a la incorporación de personas con necesidades especiales. Pero, además, es una obviedad señalar que en caso de pretender erigirla en óbice para la incorporación de personas con necesidades especiales, su inconstitucionalidad sería palmaria y manifiesta, debiendo así ser declarado -incluso oficiosamente- (cf. art. 14 CCABA y CSJN in re “Banco Comercial de Finanzas”, sentencia del 19/8/2004), por cuanto éste no puede tener efectos derogatorios de la preceptiva constitucional y legislativa (cf. art. 43 CCABA y ley nº 1502). 8.2.- Que a fs. 313/315 se encuentra agregada la respuesta relativa a las personas inscriptas en el registro creado por el art. 9 de la ley nº 1.502 (reservada en sobre en la Secretaría del Tribunal). Cabe advertir que el art. 9 de la ley dispone que el registro de aspirantes “… contendrá, como mínimo, la siguiente información: a) Datos personales; b. Constancia del certificado de discapacidad emitido por autoridad competente; c. Estudios; d. Antecedentes laborales…” Sin embargo, la información proporcionada a esta Sala se limita a contener una nómina de personas inscriptas, sin ningún tipo de precisión sobre edad, antecedentes laborales, formación profesional, etc. 8.3.- Que de la reseña realizada, queda establecida la escasa predisposición de la parte demandada en brindar información conducente y completa. Extremo que, a la postre, pareciera pretender entorpecer la decisión judicial, y exhibe una negativa en ajustar la conducta del Poder Ejecutivo al cumplimiento de un mandato constitucional que procura la integración de las personas con discapacidad. No es ocioso recordar que el incumplimiento “… total o parcial…” de la ley nº 1.502 constituye para los funcionarios responsables causal de mal desempeño en sus funciones o falta grave (art. 15, ley 1.502). Desde luego que la compleja función de administrar conlleva, en ciertas ocasiones, que se tengan que priorizar ciertos asuntos que no “admiten demora” por sobre otros que, aunque involucren sectores postergados, pareciera que podrían cumplirse “gradualmente” hacia una gestión “eficiente” de la actividad de Gobierno. Pero evidentemente, el tiempo transcurrido desde la sanción de la ley, impone notificar en forma personal al Sr. Jefe de Gobierno sobre este decisorio, toda vez que como titular del ejecutivo local, es quien se encuentra en condiciones óptimas de cumplir esta resolución, que se basa simplemente en el razonable entendimiento de lo que dispone la constitución y una ley. Por razones análogas, la sentencia debe ser comunicada a la legislatura, de conformidad con las funciones de control establecidas por el art. 14 de la ley 1.502. 9.- Que llegado este punto y en base a los principios enunciados precedentemente, cabe proceder a la determinación de su conducta. A esos fines cabe distinguir, entre la decisión que cabe adoptar a partir de las vacantes de planta permanente disponibles; y el temperamento en relación a los cargos o puestos que se deban cubrir mediante la modalidad de contratos de locación de servicios o de otra naturaleza. 9.1.- Que en relación a las vacantes de planta permanente disponibles y frente a la generalidad de la información aportada por la demandada, corresponde condenarla para que en el plazo de 60 días convoque a concurso (o el procedimiento que se estime adecuado, conforme la naturaleza de la vacante) entre las personas inscriptas en la COPIDIS, a fin de cubrir cada uno de los cargos vacantes. Esta manda, ciertamente, se apoya en la existencia de una obligación legal para el departamento ejecutivo, que -tal como lo señaló el juez Lozano- excluye la posibilidad de toda actividad discrecional de éste. A su vez, con carácter cautelar, a los fines de resguardar la eficacia de este aspecto del pronunciamiento, corresponde ordenar al Gobierno que se abstenga de promover cualquier tipo de concurso o procedimiento, para cubrir dichas vacantes; sin antes cumplir con el deber legal enunciado en la ley nº 1.502 (art. 2) e instruir, en consecuencia, los procedimientos de selección entre las personas inscriptas en el registro de la COPIDIS y que cumplan los recaudos específicos exigibles para el cargo vacante (cf. art. 177 CCAyT y cctes.). 9.2.- Que otro alcance cabe asignar a la segunda cuestión planteada. Cuadra reiterar que no hay discrecionalidad de la administración para decidir contratar o no a una persona con necesidades especiales. La ley al respecto es concluyente al remarcar que existe una obligación en tal sentido, mientras no se cubra el cupo. Por otro lado, es un hecho público y notorio, que exime de la carga de su prueba (SC Mendoza, Sala 1º, in re “Barauna, Alejandro”, de fecha 6/11/1990, del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci) que desde la sanción de la ley la administración celebró gran cantidad de contratos de trabajo -bajo diversas modalidades-, ignorando un mandato constitucional explícito. Es justo señalar que ese proceder lo observaron diversas administraciones que gestionaron los intereses de la Ciudad. Así las cosas, se ordena a la administración -entendida con los alcances que surge del art. 2 de la ley nº 1.502- que, en lo sucesivo, todos los contratos de trabajo, bajo la modalidad de que se trate (locación de servicio, obra, etc.), se celebren con las personas inscriptas en registro de la COPIDIS, hasta que se dé estricto cumplimiento a los términos e incorporaciones graduales previstas por la ley nº 1.502 (modf. por la ley nº 3.230). Naturalmente con estricta observancia de lo establecido en los artículos 5 y 6 de la señalada ley nº 1.502. En ese sentido, previo a celebrar contrato de cualquier naturaleza, la repartición de que se trate deberá solicitar la nómina de las personas inscriptas en la COPIDIS que cumplan con las condiciones e idoneidad para el cargo. Únicamente en el supuesto de no contar con personas inscriptas que observen dichos recaudos, y dejándolo asentado por acto fundado -que deberá ser comunicado a la COPIDIS para que lo haga saber entre las personas inscriptas en el registro y publicado en el Boletín Oficial de la Ciudad-, de modo de deslindar, a todo evento, las responsabilidades establecidas por el art. 15 de la ley 1.502, se podrá proceder a contratar personal al margen de esta manda. Este procedimiento se impone en base a las funciones que cabe a los poderes públicos (entre ellos al judicial) de hacer efectivo los derechos constitucionales (cf. art. 10 CCABA). Cabe señalar que a la par que existe una clara obligación del Gobierno en contratar personas con necesidades especiales, existe un derecho de quienes están inscriptos en el registro a supervisar la actividad de la demandada, de forma que el derecho constitucional involucrado no se torne ilusorio y en meras galimatías de imposible control. En definitiva, el derecho de las personas con necesidades especiales de controlar el proceder del Gobierno (relacionado con los contratos de empleo que celebra, cuando está abiertamente incumplido el cupo previsto por la norma constitucional) es una consecuencia de la democracia participativa (art. 1 CCABA) y de la búsqueda de soluciones que hagan efectivos los derechos constitucionales. 10.- Que la naturaleza del proceso impone, asimismo, adoptar reglas claras y precisas para la publicidad del decisorio, de forma que del acto jurisdiccional derive una útil y efectiva participación de los sectores involucrados. Por esa razón, esta decisión, como se dijo con anterioridad, debe comunicarse en forma personal al Sr. Jefe de Gobierno, responsable máximo de la administración de la Ciudad, para que adopte, dentro de su esfera competencial, las decisiones necesarias para cumplir con la sentencia y, a su vez, ponga en conocimiento a las autoridades pertinentes la conducta a observar en lo sucesivo. Asimismo, la sentencia debe ser notificada a la COPIDIS con la finalidad de que comunique a las personas inscriptas lo decidido por este Tribunal en esta ocasión. Finalmente, los aspectos más relevantes del decisorio y su parte resolutiva deben publicarse en el Boletín Oficial de la Ciudad, en uno de los diarios de mayor circulación en la Ciudad por el término de un día. Asimismo deben ser difundidos, atento la naturaleza colectiva del proceso y los efectos de la sentencia, por un medio de televisión abierta con sede en la Ciudad y por la emisora radial de la Ciudad, por el término de un día en la franja horaria de 21 a 22 hs (cf. arg. arts. 128 y 131 del CCAyT). Los aspectos del decisorio a difundir deberán ser presentados, sujeto a la aprobación del Tribunal, por el Gobierno en el plazo de 5 días de encontrarse firme esta sentencia. 11.- Que, por último, el Gobierno deberá informar con una frecuencia trimestral las medidas positivas y concretas adoptadas, tendientes a dar acabado cumplimiento al decisorio. Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: 1.- Condenar al Gobierno a sustanciar dentro de los 60 días de encontrarse firme este decisorio, los respectivos concursos (o procedimientos administrativos que se estimen pertinentes, cf. ley nº 471, ley nº 1.502 y su decreto reglamentario), entre las personas inscriptas en la COPIDIS, con observancia del recaudo de idoneidad (cf. art. 5, ley nº 1.502). En forma cautelar, ordenar al que GCBA se abstenga de designar persona alguna en esos cargos, con los alcances que resultan del considerando nº 9.1. 2.- Ordenar al GCBA que, en lo sucesivo, todo contrato de empleo que se celebre, bajo la modalidad que sea, lo realice con personas inscriptas en el registro establecido en el art. 9 de la ley 1.502; sólo en el caso de que no exista persona inscripta que cumpla el recaudo de idoneidad necesario, la repartición de que se trate se encontraría eximida de proceder en tal sentido. A dicho fin, la autoridad con competencia en el área, debe emitir el pertinente acto administrativo que justifique su decisión, el cual debe ser comunicado a la COPIDIS para que lo ponga en conocimiento de los aspirantes y publicado en el Boletín Oficial de la Ciudad para su mayor publicidad y, por ende, de transparencia. 3.- Notificar en forma personal al Sr. Jefe de Gobierno de este decisorio a los fines de que arbitre las medidas conducentes para sustanciar los procedimientos necesarios para el cumplimiento en los plazos señalados y, asimismo, ponga en conocimiento, en el plazo de 5 días, lo resuelto a cada uno de los responsables del área de cada repartición. 4.- Ordenar al Gobierno, dentro de los cinco días de que se encuentre firme la presente, la difusión de la sentencia del modo en que se indica en el considerando nº 10. 5.- Ordenar al GCBA que informe, en forma trimestral, las medidas concretas y positivas que progresivamente vaya adoptando para dar estricto cumplimiento al decisorio. 6.- Poner en conocimiento el presente decisorio a la Legislatura, a sus efectos (cf. art. 14, ley 1.502). 7.- Costas al Gobierno (art. 14, CCABA; art. 28 de la ley nº 2.145 y 62 del CCAyT). Regístrese, notifíquese y a la Sra. Fiscal en su público despacho. Cuando resulte pertinente, devuélvase.

INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 116/08

Bloggeros: les transcribo el reciente fallo de la Corte en una causa que llevamos con la comisión 1308 de Práctica Profesional de la UBA.
En el año 2006 en esta causa obtuvimos una medida cautelar.

http://edant.clarin.com/diario/2006/08/04/sociedad/s-03602.htm


El 1 de junio la Corte ha declarado la inconstitucionalidad del art. 4 inc b) del Decreto 118/06 por irrazonabilidad en cuanto no atiende al espíritu de la ley que dice reglamentar, y no explica por qué ante una situación de emergencia la forma de conjurarla sería con la limitación del beneficio que la ley prevé para las personas con discapacidad.

¡¡¡A celebrarlo!!!


Fallo y dictamen:


Año del Bicentenario

Buenos Aires, 1 de junio de 2010
Vistos los autos: AA., M. B y otro c/ EN - M1 Planificación - dto. 118/06 (ST) s/ amparo ley 16.986.
Considerando:
Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que cabe remitirse en razón de brevedad. Por ello, se declaran admisibles los recursos extraordinarios interpuestos, se revoca la sentencia apelada y se declara la inconstitucionalidad del art. 41, inc. b, del decreto 118/06, en cuanto se pretende su aplicación respecto de los actores. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI (según su voto)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT (según su voto)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY
(según su voto).
ES COPIA

A. 1021. XLIII.
A., M. B y otro c/ EN - M1 Planificación - dto. 118/06 (ST) s/ amparo ley 16.986.

Año del Bicentenario

-//-TO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI, DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT Y DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1) Que aun cuando los actores ya obtuvieron los pasajes que reclamaron para viajar todos juntos en el mismo ómnibus, circunstancia por la cual el Estado Nacional demandado sostiene que la cuestión debatida ha devenido abstracta, existe un interés en que esta Corte se pronuncie, habida cuenta de la posibilidad de repetición de dicha cuestión, lo que justifica una decisión esclarecedora (Fallos: 330:3160, considerando 3).

2) Que los recursos extraordinarios son admisibles en tanto se hallan en juego la interpretación de normas federales y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa fue adversa al derecho que los recurrentes fundaron en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48).

3) Que este Tribunal comparte el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitir Ca excepción del punto VC por razones de brevedad.
Por ello, se declaran admisibles los recursos extraordinarios, procedente el recurso de la parte actora, se revoca la sentencia apelada y se declara la inconstitucionalidad del art. 4, inc. b, del decreto 118/06 en cuanto se pretende
su aplicación a los actores. Con costas a la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - CARLOS S. FAYT - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA

Recursos extraordinarios interpuestos por A., M. B. por derecho propio y en
representación de sus hijas menores, y P., J., ambos con el patrocinio letrado de
la Dra. Varina Fuleiman Lilyan; y por el Estado Nacional, representado por el Dr.
Aníbal Roberto Raczko Castelló, con el patrocinio letrado del Dr. Román Makinistian.
Traslado contestado por A., M. B. por derecho propio y en representación de sus
hijas menores, y P., J., ambos con el patrocinio letrado de la Dra. Varina Fuleiman
Lilyan.; y por el Estado Nacional, representado por la Dra. María Laura Ortega.
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV.



DICTAMEN DE LA PROCURADORA


A MONICA BEATRIZ C/ESTADO NACIONAL
(RECURSO EXTRAORDINARIO)
S.e. A. I02 I. LXLllI.
Suprema Corte:
Mónica Beatriz A, por derecho propio y en representación de sus hijas: menores, y Jorge P promovieron estaacción de amparo. con el obJeto de que se declare la inconstitucionalidad del art. 4. inc. b) del decreto 1I 8/06, reglamentario de las leyes 22.431 y 25.635, por entender que vulnera el. límite del arto 99, -inc. 2°), de la Constitución, Nacional. en tanto altera irrazonablemente el espíritu de las leyes que reglamenta y por esa vía conculca el derecho a la igualdad real de
oportunidades para las personas con discapacidad que reconocen tanto la Le)
Fundamental como los tratados internacionales (fs. 2/6).
Relataron que todos los integrantes de la familia están impedidos de movilizarse por sus propios medios y que para ello necesitan de sillas de ruedas. en virtud de distintas patologías que padecen. así como que requiere de acompañantes para desplazarse.
Continuaron señalando que, a fin de realizar un viaje de esparcimiento que les concedió la Secretaría de Turismo, por medio del Progrúna Federal de Turismo Social -que incluye alojamiento y pensión completa pero no el traslado~ porque aquel órgano consideró que los actores tienen derecho a obtener pasajes gratuitos en virtud de lo que disponen la ley 25.635 y el decreto 38/04-, en dos oportunidades se dirigieron a todas las empresas de transporte de larga distancia para solicitar boletos para el grupo familiar y un acompañante en un mismo ómnibus. pero todas se negaron a hacerlo, pues el arto 4°, inc. b), del decreto 118/06 limita el derecho de
gratuidad para viajar en los distintos tipos de transporte de colectivo de
pasajeros que prevé la ley 25,635 a una plaza para discapacitado y otra para su
acompañante por cada servicio si éste cuenta con cincuenta y cuatro asientos, o
dos plazas para discapacitados y su acompañante si la capacidad fuera mayor.

A fs. 1081109,la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala IV) revocó la sentencia de primera instancia -que había declarado abstracta la cuestión en debate en virtud de que se cumplió la medida cautelar dictada en la causa, que había ordenado la entrega de pasajes para el grupo familiar- y consideró que el arto 4° del decreto 118/06 no se presenta como manifiestamente ilegítimo o arbitrario. sino que por el contrario, resulta una reglamentación razonable de los derechos reconocidos por las leyes 22.431 y 25.635 a las personas con discapacidad.

Sin embargo. por decisión mayoritaria de los jueces que integran la cámara. dispuso que el Ministerio de Desarrollo Social arbitre las medidas que estime convenientes para brindar una solución equitativa a los problemas de los actores y. a [s. 111, el tribunal aclaró que la sentencia también debía notificarse al Minister,io de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios.

-Contra aquel pronunciamiento del que tanto los actores como el Estado Nacional (Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios) redujeron los recursos extraordinarios de [s. 114/122 Y 124/134. respectivamente.
Como la cámara se pronunció únicamente sobre el recurso de los actores (fs. 173) en la anterior intervención de este Ministerio Público se indicó que correspondía devolverle las actuaciones para que se expidiera sobre el recurso extraordinario del Estado Nacional y que se le diera participación al Ministerio Público de la Defensa, en virtud de que en la causa se encuentran involucrados menores (fs. 179/180).
A fs. 187.la Corte Suprema remitió los autos a la cámara y luego de cumplir con los recaudos indicados, a fs. 199 se concedió el recurso extraordinario del Estado Nacional, en cuanto por su intermedio se cuestionan el alcance y la interpretación de normas de carácter federal.
Luego de la intervención del Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la que solicita que se revoque la 2 sentencia apelada y ,se desestime el recurso del Estado Nacional, por los motivos que expone a fs. 204-/209, el Tribunal dispuso remitir nuevamente los autos a esta Procuración General (fs. 210).

Los actores critican la decisión por considerar que el rechazo al pedido de declaración de inconstitucionalidad del arto 4°, inc. b), del decreto 118/06 les produce un agravio concreto y actual, aun cuando la sentencia dispuso que en razón de sus "especialísimas circunstancias" el Ministerio de Desarrollo Social adopte alguna excepción a la reglamentación.
Sostienen que carece de sustento la afirmación de la cámara para desestimar su
pretensión -que la ¡nconstitucionalidad de aquella disposición afectaría la
ecuación económico-financiera del servicio de transporte-, porque ello no tiene ningún respaldo. Recuerdan que durante la vigencia del decreto 38/04 y la resolución 32/04 de la Secretaría de Transportes no se establecieron cupos ni restricciones a la cantidad de pasajes para las personas discapacitadas.
También dicen que la sentencia tampoco tiene en cuenta que la norma que impugnan: conculca el derecho a la igualdad real de oportunidades, pero no debido a sus "especialísimas circunstancias ", sino porque, al sostener la razonabilidad de la disposición, se interpreta que no se trata de un derecho sino de Una dádiva y que ella puede tener limitaciones abusivas.
Por su parte, er Estado Nacional sostiene, en sustancial síntesis, que con desacertado criterio el a qua interpreta que, si bien los actores consiguieron los pasajes que reclamaban para viajar juntos, de todas fonnas no lograron una solución definitiva a sus problemas futuros. Ello constituye, en su opinión una interpretación errada de la ley 16.986, pues lo nonnal es que cada vez que los actores deban viajar y no obtengan una respuesta satisfactoria, recién entonces planteen un amparo.
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También cuestiona la decisión porque supone una invasión en la esfera de otro poder, en la medida en que obliga al Poder Ejecutivo a que dicte una nueva norma o modifique la existente. Asimismo, dice que la sentencia es arbitraria y autocontradictoria, porque pese a que convalida la reglamentación de las leyes 22.431 y 25.635, al desestimar la pretensión de que se declare la inconstitucionalidad del decreto 118/06, de todas formas pretende forzar la reglamentación mediante la imposición de ciertos y detenninados actos para dejarla de lado. En tal sentido, sostiene que si aquel decreto es razonable -tal como lo declaró el a quo-, entonces no es necesario ningún tipo de excepción, pues ello afectaría la garantía
constitucional de igualdad ante la ley y, de todas maneras, si correspondiera
dictar una norma de excepción, eSa facultad es exclusiva del órgano administrativo, sm que competa a los tribunales de justicia imponer esa decisión.
-v-
Ante todo, considero que se debe examinar si en el sublile existe un agravio actual de los recurrentes, que habilite al Tribunal a emitir un pronunciamiento que resulte útil para la causa, en virtud de que, por un lado, los actores ya obtuvieron los pasajes que reclamaban para viajar todos juntos en un mismo ómnibus y. por el otro, precisamente por ello el Estado Nacional cuestiona la sentencia del a qua al considerar que la causa ha devenido abstracta.
Con relación a este punto, conviene recordar la jurisprudencia de V.E. que enseña que si lo demandado carece de objeto actual, la decisión de la Corte es inoficiosa (Fallos: 253:346), puesto que la desaparición de los requisitos jurisdiccionales que habilitan su actuación importa la de poder juzgar. circunstancia comprobable aun de oficio (Fallos: 328:2991; 329: 1301: 330:3069 y 5064).
Sin embargo, también es preciso destacar que en ciertas oportunidades la Corte exceptuó de esta regla a casos que demandaban un pronunciamiento judicial y así entendió necesario resolver una causa pese a que ya se había realizado el acto eleccionario para cuya participación el apelante pretendió inscribir su candidatura, pues señaló que se trataba de un evento recurrente cuya desaparición fáctica o pérdida de virtualidad no era imaginable mientras se mantuviera la vigencia de las normas cuestionadas (Fallos: 310:819, cons. 6°).

En el mismo sentido, al dictaminar en la causa de Fallos: 330:3160, recordé que tanto en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos como en la prqpia de V.E. se constata una serie de excepciones a la teoría de las cuestiones abstractas, a fin de poder desarrollar su rol en los casos en los que era necesario dejar asentada una interpretación constitucional en asuntos que conmovían las bases mismas del sistema de gobierno representativo federal. Entre las excepciones que rememoré en esa oportunidad y son aplicables al sub lite, se encuentran un caso de 1911. en el que el tribunal norteamericano sostuvo que una cuestión traída a su conocimiento no resulta abstracta si es "capable of repetition, yet evading review" ("Southern Pacific Terminal Company. v. !'lterstate Commerce Comisión", 219 U.S. 498 -1911-)
Y como lo explicó el juez Petracchi en Fallos: 310:819, ello significa que aquel
Tribunal rechazó la alegada falta de relevancia jurídica de una decisión si el caso entrañaba "cuestiones susceptibles de reiterarse sin posibilidad de que, por el tiempo que normalmente insumiesen los trámites, pudiesen llegar a ser resueltas por la Corte en tiempo apropiado ".
Merece señalarse que en el caso citado se cuestionaba la validez de una 'decisión de la Comisión de Comercio lnterestatal cuyos efectos ya habían cesado al momento de pronunciarse la Corte. En el mismo sentido, ésta resaltó la decisión de una de las Cámaras de Circuito en la que se indicó que la cuestión era aún justiciable "en parte por la necesidad o propiedad de decidir una cUestión de derecho presentada que puede servir para guiar al cuerpo municipal cuando sea llamado a actuar en la materia" ("Boise City Irrigo & Land Co. V Clark" -C.C. App. 9th C- 65 C.CA 399, 131 Fed.415).
Más tarde, la Corte estadounidense reprodujo esa doctrina para pronunciarse en un caso en que se cuestionaba la validez de la decisión de un órgano jurisdiccional de prohibir las actividades públicas de una agrupación política, pese a que aquélla habia perdido vigencia, señalando que "la cuestión subyacente persiste y es agitada por las continuas actividades y el programa de los actores: mediante qué procedimientos y en qué medida las autoridades de los gobiernos locales pueden restringir los derechos de los actores en sus concentraciones y reuniones públicas" ("Carroll v. President and Commisioners ofPrincess Anne", 393 U.S. 175 -1968-).
A mi modo de ver, tales criterios son aplicables a estos autos. sin que obste a ello la circunstancia de que fueron utilizados para resolver casos en los que se debatían cuestiones electorales, pues lo relevante es que tanto en aquéllos como en el sub lite existen situaciones susceptibles de repetición y que, de considerarlas abstractas, quedarían sin resolución.
Por ello. considero que resulta necesario un pronunciamiento sobre las cuestiones involucradas en la causa, dada la certeza de que un conflicto similar se reitere mientras las normas cuya constitucionalidad aquí se impugnan continúen vigentes. En efecto, no parece admisible que los actores deban iniciar una acción judicial ante cada negativa que reciban a su pedido de contar con pasajes gratuitos para viajar en un mismo ómnibus el grupo familiar más un acompañante, pues ello no sólo infringiría la garantía constitucional de acceder a la justicia en procura de obtener tutela para los derechos que estiman que les asiste, sino que, además, sería harto dificil que, en la práctica, lleguen a estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitucionales que se discuten en esta causa sin haberse vuelto abstractas (cfr. doctrina de Fallos: 316:479, cons. 6', del voto en disidencia de los jueces Cavagna Martinez y Boggiano y 5' Y6' del voto de los jueces Belluscio y Petracchi).
En tales condiciones, según mi parecer, para remediar esta situación, que es frustratoria del rol que posee todo tribunal al que se le ha encomendado la función de garante supremo de los derechos humanos, es necesario ingresar el examen de los temas de orden federal que se traen a conocimiento de la Corte.
Por otra parte, en autos se discute la inteligencia de preceptos de naturaleza federal (leyes 22.431 y 25.635 y decreto 118/06) y la decisión del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que los apelantes fundan en ellas (art. 14. inc. 3', de la ley 48).

Asimismo, es del caso recordar que, en la tarea de esclarecer la inteligencia de aquel tipo de normas, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del a quo ni de las partes, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (conf. doctrina de Fallos: 323:1491 y sus citas, entre muchos otros).

Sentado lo anterior, cabe señalar que el thema decidendi se circunscribe a determinar si el Poder Ejecutivo Nacional incurrió en un exceso cuando dictó el decreto 118/06 por el que se reglamenta el beneficio establecido por las leyes 22.431 y 25.635.
A tal fin" es conveniente recordar estas disposiciones, en cuanto fueren pertinentes para resolver el caso de autos: a) La ley 22.431 instituye un sistema de protección integral de las personas ,discapacitadas" tendiente a asegurar a éstas su atención médica,su educación y su seguridad social, así como a concederles las franquicias y
estímulos que permitan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y les den oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las personas normales (art. 10).
b) Entre las diversas medidas que conforman este sistema de protección. en lo que ahora resulta de interés, el capítulo IV, relativo a la accesibilidad al medio fisico, según el texto que le otorgó el arto 10 de la ley 24.314. dispone:
"Artículo 22.- Entiéndese por barreras en los transportes aquellas existentes en el acceso y utilización de los medios de transporte público terrestres" aéreos y acuáticos de corta, media y larga distancia y aquellas que dificl1/ten el uso de medios propios de transporte por las personas con movilidad reducida a cuya supresión se tenderá por observancia de los siguientes criterios: "a) Vehículos de transporte público tendrán dos asientos reservados señalizados y cercanos a la puerta por cada coche, para personas con movilidad reducida. Dichas personas estarán autorizadas para descender por cualquiera de las puertas. Los coches contarán con piso antideslizante y espacio para ubicación de bastones, muletas, sillas de ruedas y otros elementos de utilización por tales personas. En los transportes aéreos deberá
privilegiarse la asignación de ubicaciones próximas a los accesos para pasajeros con movilidad reducida.

''Las empresas de transporte colectivo terrestre sometidas al contralor de autoridad nacional deberán transportar gratuitamente a las personas con discapacidad en el trayecto que medie entre el domicilio de las mismas y cualquier destino al que deban concurrir por razones familiares, asistenciales, educacionales, laborales o de cualquier otra índole que tiendan a favorecer su plena integración social. La reglamentación establecerá las comodidades que deben otorgarse a las mismas, las
características de los pases que deberán exhibir y las sanciones aplicables a los transportistas en caso de inobservancia de esta norma. La franquicia será extensiva a un acompañante en caso de necesidad documentada (texto según arts. 10 de la ley 25.635).

"Las empresas de transportes deberán incorporar gradualmente en los plazos y proporciones que establezca la reglamentación, unidades especialmente adaptadas para el transporte de personas con movilidad reducida.

"A efectos de promover y garantizar el uso de estas unidades especialmente adaptadas por parte de las personas con movilidad reducida, se establecerá un régimen de frecuencias diarias mínimas fijas" (texto según el arto Io de la ley 25.634).
Cabe señalar que, si bien el texto original de la ley 22.431 dispuso que las empresas de transporte colectivo terrestre sometidas al control de autoridad nacional debían transportar gratuitamente a las personas discapacitadas en el trayecto que mediare entre el domicilio del discapacitado y el establecimiento educacional y/o de rehabilitación al que debían concurrir, esta limitación fue eliminada por la ley 25.635.

c) El.Poder Ejecutivo Nacional reglamentó este beneficio por medio del decreto 38/04, que estableció que el certificado de discapacidad previsto por las leyes 22.431 y 25.504, será el documento válido para acceder al derecho de gratuidad para viajar en los distintos tipos de transporte colectivo terrestre, sometidos a control de la autoridad nacional, de corta, media y larga distancia, según lo establece la:ley 25.635 (art. l° del citado decreto). También dispuso que la sola presentación de aquel certificado sea el docum~nto válido a los efectos de gozar del derecho
contemplado en la ley 25.635 y que para acceder gratuitamente a los servicios
de transporte de larga distancia" la persona con discapacidad o su representante
legal deberá solicitar ante la boletería de la prestadora su pasaje y el de un
acompaftante en caso de necesidad documentada, indicando la fecha de ida y
regreso, horario~ origen, ,destino y causa del viaje, con un plazo de antelación
mayor a cuarenta y ocho horas a la realización del servicio. estando obligada la
tr,ansportista a entregar un comprobante de recibo de dicho pedido, indicando
fecha y hora ~n que se lo formula. Deberá constar también la firma y aclaración del empleado interviniente. Para recibir el pasaje solicitado, el requirente deberá entregar el comprobante de recibo del pedido antes mencionado. Tanto los trámites para la obtención de la orden de pasaje como el pasaje respe,ctivo, serán gratuitos. Finalmente, establece que consideran causas de integración social, aquellas que permitan a la persona con discapacidad compartir situaciones familiares o comunitarias en un lugar distinto al de su domicilio.
d) A su turno, la Secretaría de Transportes, en su carácter de autoridad de aplicación del decreto 38/04, determinó algunos aspectos técnicos, respecto del beneficio que ahora nos ocupa, con el fin explícito de coadyuvar al cumplimiento del precepto legal, para que no se presenten obstáculos que vayan en detrimento de los principios que inspiraron la norma. En tal sentido, la resolución 31104 de aquella Secretaría establece que la fotocopia autenticada por autoridad competente del certificado de discapacidad y del documento que acredite la identidad del discapacitado, serán documentos válidos para acceder al derecho de gratuidad a los distintos tipos de transporte colectivo de pasajeros terrestre (art. 10), que la constancia en el certificado de discapacidad de la necesidad de un acompañante constituye documento válido suficiente para gozar del beneficio de gratuidad del pasaje del acompañante (art. 2') y que la causa de viaje a la que alude el tercer párrafo del arto l' del decreto 38/04. no constituye limitante alguna al beneficio de gratuidad establecido en la ley 25.635 (art. 3').
e) Luego el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 118/06, por el que se establecieron criterios de distribución de los recursos del fideicomiso al que se refiere la ley 26.028 y otras disposiciones relativas al Sistema de Infraestructura de Transporte. Asimismo, en lo que concierne al tema que ahora nos ocupa. el art. 40 del mencionado decreto dispuso: "Establécese que el derecho de gratuidad para viajar en los distintos tipos de transporte colectivo de pasajeros sometidos a contralor
de la autoridad nacional dispuesto por el Artículo 1adel Decreto Na 38 de fecha 9 de enero de 2004, será reglamentado por la SECRETARIA DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE PLANIFlCAClON FEDERAL, INVERSlÓN PÚBLICA y SERVICIOS, debiendo observar entre otros aspectos explicitados en los considerandos de dicha norma y mientras rija el Decreto
N° 2407 de fecha 26 de noviembre de 2002 las siguientes pautas:
"a) Será aplicable a los servicios enumerados en los literales a), b) y c) del Articulo 3° del Anexo JI del Decreto N° 2407/2002.
"b) Para cada servicio, la obligación de transporte se limitará a UNA (l) plaza para discapacitado y UNA (l) para su acompañante, si el servicio cuenta con hasta CINCUENTA Y CUATRO (54) asientos y de DOS (2) plazas para discapacitados y su acompañante si la capacidad fuera mayor.
"c) Independientemente de lo dispuesto en el último párrafo del Articulo 1o del Decreto N° 38/2004, la inobservancia de lo normado en dicho articulo habilitará a la SECRETARIA DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE PLANIFICAClON FEDERAL, INVERSlON PUBLICA y
SERVICIOS a reducir el beneficio del Gasoil a precio diferencial, de acuerdo
con la reglamentación que establezca dicha Secretaría".

Entre los fundamentos explicitados para adoptar esta medida, en los considerandos del decreto al que se está haciendo referencia se menciona que corresponde facultar a la Secretaría de Transportes para que proceda a dictar la reglamentación que sustituya el criterio provisorio establecido en el decreto 38/04, resguardando el derecho previsto en el arto 22 de la ley 22.43), conforme a la redacción dispuesta por la ley 24.314 y las moditicaciones del arto 10 de la ley 25.635.
Precisamente la disposición del arto 4°, inc. b), del decreto 118/06. en cuanto fija límites a las plazas para discapacitados y sus acompañantes teniendo en cuenta la capacidad del ómnibus, es la que los actores cuestionan como contraria al espíritu del sistema legal de protección integral de las personas discapacitadas.

Concluida la descripción de las normas involucradas en la causa, se pueden formular algunas conclusiones preliminares o provisionales. El sistema legal de protección integral de las personas discapacitadas es amplio y generoso en cuanto a las franquicias y estímulos que instituye a efectos de que sus destinatarios puedan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y cuenten con oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las demás personas. Incluso se advierte el progresivo aumento de
beneficios. mediante la continua modificación legal y. en tal sentido, el derecho de gratuidad para viajar en los distintos tipos de transporte colectivo de pasajeros es una buena muestra de ello, en tanto el legislador fue ampliando el beneficio previsto originalmente para mejorar la situación de aquellas personas y, de tal modo, asegurarles una mayor integración (conf. leyes 24.314 y 25.635).
La Corte ha dicho que "el objetivo de /0 ley 22.431 se dirige fundamen/almente a tratar de conceder a las personas discapacitadas, franquicias y estímulos que, le permitan, en lo posible, neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca" (Fallos: 313:579; 327:2413; 331:1449). En esta línea de pensamiento también hay que recordar que la ley 26.378 aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006. Esta convención internacional tiene como propósito promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente, y entre las personas con discapacidad incluye a aquellas que tengan deficiencias fisicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás (art. 1°).

Con relación al beneficio de transporte gratuito para las personas con discapacidad en el trayecto que medie entre su domicilio y cualquier destino al que deban concurrir por razones familiares, asistenciales, educacionales, laborales o de cualquier otra índole que tiendan a favorecer su plena integración social, que deben prestar las empresas de transporte de colectivo terrestre sometidas a control de la autoridad nacional (conf. arto 22, inc. b, de la ley 22.43 L texto según la ley 25.635), cabe señalar que en la ley respectiva lo concede en términos amplios, aunque, claro está, sujeto a las reglamentaciones que establezca la autoridad de aplicación.

En tales condiciones, corresponde analizar si la disposición del arto 40° inc. b). del decreto 118/06, en cuanto limita ese beneficio a una plaza para el discapacitado y una para su acompañante si el servicio cuenta con hasta cincuenta y cuatro asientos y a dos plazas para discapacitados y su acompañante. si la capacidad del vehículo de transporte fuera mayor, se ajusta a los límites constitucionales y jurisprudenciales definidos para legitimar el ejercicio de las facultades reglamentarias. Esta indagación cabe efectuarla con relación a la concreta situación de los actores en el sublite y no en términos abstractos o en un estado de hecho hipotético que confronte el reglamento con la ley.
- VI La jurisprudencia del Tribunal, en cuanto a los límites jurídicos para la actividad reglamentaria del Poder Ejecutivo. enseña, aun antes de la reforma constitucional de 1994, que "... el art. 86, inc. 2° de la Constitución Nacional alcanza no sólo a los decretos que dicta el Poder,Ejecutivo en razón de dicha norma, sino también a las resoluciones que emanen de organismos de la administración (Fallas: 303: 747. 1595), pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio: que otorga validez a los actos de los órganos del Estado. y que permite a los jueces. ante planteos, c0f!.cretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha presupuesta (Fallas: 306:400)" (Fallos: 316:1261). Con posterioridad a esa reforma, la Corte declaró que no
vulneran el principio establecido en el arto 99, inc. 2°), de la Constitución Nacional. los reglamentos que se expidan para la mejor ejecución de las leyes,
cuando la norma de grado inferior mantenga inalterables los fines y el sentido
con que la ley haya sido sancionada (Fallos: 318: 1707). También entendió que
la potestad reglamentaria habilita para establecer condiciones o requisitos,
limitaciones o distinciones 9ue, aun cuando no hayan sido contemplados por el
legislador de una manera expresa, si se ajustan al espíritu de la norma reglamentada o sirven, razonablemente, a la finalidad esencial que ella persigue. son parte integrante de la ley reglamentada y tienen la misma validez y eficacia que ésta (Fallos: 325:645; 330:2255).
A partir de tales principios, en su concreta aplicación al sub discussio, considero que el límite que fija el arto 4°, inc. b), del decreto 118/06 es irrazonable y no se ajusta al espíritu de la ley que viene a reglamentar. En efecto, el espíritu y la amplitud de criterio que ha guiado al legislador en esta materia, como lo comprueba la sanción de las leyes 24.314 y 25.635. se ve restringido por aquella limitación en cuanto se pretende aplicar a la situación de los actores -familia integrada por cuatro personas con discapacidad para movilizarse que. requieren de acompañantes-, al mismo tiempo que se presenta con frustratoria de los derechos que les confiere la ley a fin de que puedan contar con posibilidades reales de integración.
Además con particular referencia al caso de autos, ese límite constituye un impedimento para el derecho de los actores a participar en igualdad de condiciones y con equiparación de oportunidades junto al restq de la población, que las autoridades deben garantizar tanto porque así lo disponen la legislación interna como los tratados internacionales suscriptos por la Nación.
Con relación a esto último, cabe señalar que la atención y asistencia integral de la discapacidad constituye una política pública de nuestro país (Fallos: 331: 1449). asi como que las leyes referidas y la jurisprudencia de V.E. pone énfasis en los compromisos asumidos por el Estado Nacional en esta materia (conf,doctrina de Fallos: 323:3229; 324:3569, entre otros). Por ello, para lograr la, plena integración en la vida social de las personas con discapacidad, es menester adoptar medidas concretas y eficaces para la obtención del resultado esperado y, ciertamente, la disposición bajo examen no cumple tal finalidad en cuanto se pretende aplicar a los actores.
Para finalizar, considero que la inclusión de esta disposición mientras rija el decreto 2407/02, que declara el estado de emergencia del transporte automotor de pasajeros por carretera de carácter inte~iurisdiccional y establece las condiciones técnico-operativas y económico-financieras a las que deberán ajustarse los pennisionarios, tampoco puede ponerla a salvo de la tacha que se le endilga. En efecto, con independencia de cualquier consideración en tomo a la legitimidad de este decreto -que no es materia de debate en este juicio-o para descalificar la previsión del art. 4°. inc. b). del decreto 118/06. alcanza con señalar tanto su irrazonabilidad. en cuanto no atiende al espíritu de la ley que dice reglamentar, como que no se explica por qué ante una situación de emergencia la fonna de conjurarla sería con la limitación del beneficio que la ley prevé para las personas con discapacidad.

Por lo expuesto, considero que corresponde declarar formalmente admisibles los recursos extraordinarios de las partes, revocar la sentencia apelada y declarar: la inconstitucionalidad del arto 4°, inc. b) del decreto 118/06, en cuanto se pretende su aplicación respecto de los actores.

Buenos Aires. 10 de septiembre de 2009.
ES COPIA LAURA M. MONTI

AVANCES EN ACCESIBILIDAD: LOS MENÚS EN MACROTIPO Y BRAILLE

El Poder Legislativo de la Provincia de Río Negro aprobó una ley que obliga al sector gastronómico a presentar sus menús en macrotipo y Braille, exceptuando el menú del día.
A nivel municipal, ya son varias las ciudades que habían impuesto la obligación a los locales gastronómicos, entre ellos Bariloche, Rosario, Córdoba y Villa Carlos Paz.
De esta manera las personas ciegas o con disminuciones severas en su capacidad visual pueden tener acceso de manera autónoma a una actividad cotidiana.
A nivel federal, la Constitución Nacional pone en cabeza del Congreso "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce de los derechos reconocidos por esta Constitución y los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos respecto de ...las personas con discapacidad (art. 75 inc. 23)".
Entre los tratados internacionales, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, suscripta por Argentina, establece la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas pertinentes para la accesibilidad en igualdad de condiciones(art. 9.2.a, b y d).
Las jurisdicciones locales son también competentes para regular el ejercicio de los derechos constitucionales (llamado por algunos autores "poder de policía"). En el caso, se trata de la reglamentación del derecho de comerciar y ejercer toda industria lícita reconocido en el art. 14 de la Constitución Nacional.